Werkgelegenheid in cao’s

Dit onderzoek tracht een antwoord te geven op de vraag in hoeverre het arbeidsrecht bijdraagt tot werkzekerheid en welke rol de cao als juridisch instrument daarin kan spelen. Aangezien de rol van de cao in dit verband dus centraal staat, kan dit aspect ook uitsluitsel geven over welke elementen van baan- en werkzekerheid verder in het onderzoek te betrekken. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de reeds bestaande studies naar de inhoud van cao’s. In Nederland ontbreekt echter een algemene studie naar de manier waarop in cao’s ten gunste van de werknemers zekerheid wordt bedongen omtrent de dienstbetrekking of de loopbaan. Er bestaat een aantal internationale publicaties hierover, maar deze onderzoeken zijn dikwijls casuïstisch van aard of ze concentreren zich enkel op werkgelegenheidsbehoud.105

De publicaties die breder van opzet zijn en waarbij collectieve arbeidsvoorwaardenvor-ming over werkgelegenheid centraal staat – met in voldoende mate aanwezige

104 Zie bijv. de EU-Richtlijn 1999/70/EG (clausule 6) over het in kennis stellen van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van vacatures in de onderneming of vestiging. Dit is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in artikel 7:657 BW. Zie ook EU-Richtlijn 2008/104/EG (art. 6 lid 1) met een soortgelijke bepaling m.b.t. uitzendkrachten.

105 Zie bijv. T. Haipeter en S. Lehndorff, ‘Collective Bargaining on Employment’, Working Paper Nr. 3. Genève: Industrial and Employment Relations Department, ILO, 2009.

juridische invalshoek op het vraagstuk – bieden eerder reflecties op dit onderwerp dan (een aanzet voor) een methode om cao’s te onderzoeken.¹⁰⁶

In dit opzicht zijn de systematische studies naar de Belgische ‘werkzekerheidsbe-dingen’ in cao’s interessant. In België is het inmiddels gebruik om in cao’s op uiteenlopende wijze meer ‘vastheid van betrekking’ te bedingen dan wat uit de wet zou volgen.107

In de cao wordt de bevoegdheid van de werkgever om mensen te ontslaan, maar ook bijvoorbeeld om mensen aan te nemen, verder beperkt of geregeld waardoor meer zekerheid voor het (zittende) personeel ontstaat. Werkzekerheids-bedingen, zoals deze bedingen dus genoemd worden, zijn dan bedingen ‘waarbij de werkgevers zich tegenover de werknemers verbinden om hetzij de werkgelegenheid in de bedrijfstak of in de ondernemingen op peil te houden, hetzij de individuele werknemers bovenop hun wettelijke bescherming een aanvullende vastheid van betrekking of bestaanszekerheid te garanderen’.¹⁰⁸ De verdeling die men in de literatuur heeft gemaakt in verschillende groepen van deze werkzekerheidsbedingen kan – wanneer ze aangepast wordt aan de Nederlandse situatie – gebruikt worden als basis voor dit onderzoek.¹⁰⁹Deze laat immers zien dat baan- en werkzekerheid op verschillende manieren beïnvloed kunnen worden door cao-afspraken, hoewel de Belgische werkzekerheidsbedingen nog steeds duidelijk meer gekanteld zijn richting baanzekerheid dan werkzekerheid.110

De verdeling moet dan ook aangevuld worden met de elementen inzetbaarheid en transitie.111

De hieronder weergegeven verdeling is door mij ten behoeve van dit onderzoek aangepast en bevat die elementen. Het gaat om cao-bepalingen betreffende:

a) algemeen werkgelegenheidsbeleid, b) aanstellings-, selectie- en wervingsbeleid, c) arbeidsorganisatiebeleid en

d) ontslagbeleid.

Ad a) De eerste groep cao-bepalingen betreft het algemene werkgelegenheidsbeleid op het vlak van de bedrijfstak, sector of onderneming. De werkgevers verbinden zich ertoe een werkgelegenheids- en/of een opleidingsbeleid te voeren, maar ook de verbintenis tot (regelmatig) overleg met de vakbonden of de ondernemingsraden

106 Zie bijv. E. Léonard, ‘Industrial Relations and the Regulation of Employment in Europe’, European

Journal of Industrial Relations 2001 vol. 7 nr. 1, p. 27-47.

107 Zie bijv. M. Rigaux, ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, in: M. Rigaux en W. Rauws (red.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8 Antwerpen: Intersentia 2010, p. 695-733; N. Thoelen, ‘Ontslagmacht aan banden : conventionele vastheid van betrekking. Recente ontwikkelingen van bedongen werkzekerheid’, JTT 2006 nr. 943, p. 145-154; M. Rigaux, ‘Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten’, Actuele

problemen van het arbeidsrecht 4 1993, p. 441-503; N. Zekić, ‘Ontslag in Nederland en België’ Ars

Aequi 2011, vol. 60, nr. 11, p. 897-904.

108 Rigaux 2010, p. 713.

109 Niet de gehele onderverdeling is bruikbaar, omdat de context van het collectieve overleg in België verschilt van die in Nederland.

110 Zo is opleiding(sbeleid) in de publicatie van 1993 niet als een aparte factor opgenomen, terwijl dat in 2010 wel het geval is. Het element (begeleiden van) transities op de arbeidsmarkt maakt echter nog geen onderdeel uit van de onderverdeling.

over de ontwikkelingen in de werkgelegenheid kan hieronder vallen. Ook meer specifieke bepalingen kunnen in deze groep vallen, zoals cao-bepalingen die uitbeste-ding van werk aan derden beperken of bepalingen waarin staat dat arbeidsplaatsen voor bepaalde groepen (meestal met een slechtere arbeidsmarktpositie) geschapen moeten worden. Van deze groep bepalingen kan gezegd worden dat ze in de eerste plaats gericht zijn op baanzekerheid, maar men kan eruit opmaken dat ze ook werkzekerheid in het algemeen – dus niet zo zeer voor het zittende personeel, maar eerder voor ‘buitenstaanders’ – willen bevorderen. Dat is met name bij het laatste voorbeeld het geval. Van cao-bepalingen waarin bijvoorbeeld staat dat na verloop van tijd een bepaald aantal arbeidsplaatsen jonggehandicapten moet zijn gecreëerd – bepalingen die men vaak tegenkomt in cao’s – , kan gezegd worden dat ze bijdragen aan werkzekerheid voor deze specifieke groep mensen, omdat de kansen op werk voor deze groep mensen op deze manier verhoogd worden.

Ad b) De tweede groep betreft cao-bepalingen die het aanstellings-, selectie- en

wervingsbeleid van de werkgever trachten te beïnvloeden. Binnen deze groep vallen

bepalingen die het werven van nieuwe werknemers conditioneren, wat direct kan bijdragen aan baanzekerheid van het zittende personeel. Dit betreft met name cao-bepalingen waarin staat dat bij vacatures eerst intern geworven moet worden alvorens men extern gaat werven. Onder het aanstellings- en wervingsbeleid moet zeker ook het inlenen van arbeidskrachten worden verstaan.112

Immers, ook bepalin-gen die het inlenen van uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers limiteren, dragen direct bij aan baanzekerheid van het zittende personeel. Bij het aanstellings-beleid moet bijvoorbeeld worden gedacht aan bepalingen die voorschrijven op basis van welke (arbeids)overeenkomsten nieuwe werknemers tewerkgesteld mogen worden. Zo zullen bepalingen die het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of andere ‘flexibele’ overeenkomsten beperken, ook vallen in de categorie bepalingen die baanzekerheid pogen te vergroten, hoewel het hier niet gaat om baanzekerheid van het zittende personeel, maar juist van nieuwe werkne-mers. Zij komen dan immers eerder in aanmerking voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan waarschijnlijk het geval zou zijn wanneer alleen de wette-lijke bepalingen gelden.

Het perspectief wordt verder naar werkzekerheid uitgebreid wanneer in de cao een voorkeursbeleid is geregeld. Wanneer in de cao bijvoorbeeld is opgenomen dat bij een vacature voorrang moet worden gegeven aan de eerder ontslagen werknemers van de eigen onderneming of andere ondernemingen binnen dezelfde sector, dan hebben deze werknemers meer werkzekerheid dan zonder een dergelijke bepaling. Het gaat dan echter om (interne) werkzekerheid voor het zittende personeel. Anders is het wanneer het gaat om voorkeursbeleid ten aanzien van de inschakeling van bepaalde groepen werknemers, meestal mensen met een achterstandspositie op de arbeids-markt, zoals Wajongers. Aangezien deze groepen juist minder kans hebben op een

112 In de WOR wordt het inlenen en het werven apart vermeld, maar besluiten hieromtrent worden wel samen genoemd in art. 25 lid 1 sub g WOR.

baan, wordt de werkzekerheid van deze groep werknemers door middel van dit soort collectieve afspraken vergroot. Wanneer het wervingsbeleid in cao’s betreft, moeten ook vermeld worden de cao-bepalingen die bepalen dat de werkgever de vacature bij het UWV Werkbedrijf moet melden (en soms ook afmelden). Ook deze wervings-bepalingen vergroten de werkzekerheid in het algemeen aangezien ze erop gericht zijn de arbeidsmarkt inzichtelijker te maken.113

Ten aanzien van cao-bepalingen op het terrein van het aanstellings- en wervingsbeleid kan dus niet op voorhand worden gezegd of zij gericht zijn op baanzekerheid of werkzekerheid. Uit een onderzoek uit 2004 bleek dat het aantal in cao’s vastgelegde afspraken over werving en selectie in vergelijking met eerder onderzoek uit 2000 was afgenomen. De afname betrof vooral afspraken waarin staat dat interne werving voorrang heeft boven externe werving.¹¹⁴ Het is denkbaar dat dit soort afspraken vanwege de economische crisis de laatste jaren weer is toegenomen.¹¹⁵

Bij deze categorie moet ook gedacht worden aan het gebruik van allerlei bedingen in de individuele arbeidsovereenkomst die de werknemer kunnen beletten op eniger-wijze werkzaam te zijn op de arbeidsmarkt. In de eerste plaats zijn dat de concurren-tiebedingen en nevenwerkzaamhedenbedingen, maar men kan ook denken aan studiekostenbedingen. Dit soort (individuele of collectieve) afspraken is juist relevant in het kader van werkzekerheid. De wetgever heeft in 1997 de gebondenheid aan een in de cao opgenomen concurrentiebeding expliciet verboden.116

Het is nu wettelijk geregeld dat een concurrentiebeding schriftelijk individueel met de werknemer moet worden afgesloten.117

De rol van de cao op het terrein van het concurrentiebeding is dan ook ‘uiterst beperkt’.118

Die rol hoeft echter niet klein te zijn. Cao’s kunnen wel de

condities regelen waaronder een concurrentiebeding in de individuele

arbeidsover-eenkomst opgenomen mag worden. Het verbod op nevenarbeid is niet wettelijk geregeld, maar pleegt juist wel in cao’s opgenomen te worden.¹¹⁹ Ook het studie-kostenbeding is niet wettelijk geregeld, maar kan wel opgenomen zijn in de cao.

113 Zie bijv. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, diss. Universiteit Leiden 2010, p. 105.

114 S. Pott en L. Junger, Werving en selectie in cao’s (2004): een onderzoek naar de doorwerking van de

Stichtingsaanbevelingen met betrekking tot werving en selectie op cao-niveau, Ministerie van SZW

2004, p. 21.

115 Vlg. Kötter 2010, p. 104.

116 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35.

117 Art. 7:653 BW. Opgemerkt dient te worden dat de HR deze eis aanmerkelijk heeft genuanceerd in HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp). Zie bijv. A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het

concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

118 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Het concurrentiebeding in artikel 7:653 BW: welk regelingsmo-del?’, in Jacobs-bundel, p. 386.

119 J. van Drongelen en S.E.H. Lacroix, De vrijheid van arbeidskeuze en de regeling van nevenarbeid in

collectieve arbeidsovereenkomsten, Uitgeverij Paris 2012. De auteurs constateren dat in 80% van de

door hen onderzochte cao’s beperkingen op nevenarbeid zijn opgenomen (p. 72). Zie ook D.J.B. de Wolff, ‘Nevenbesognes. De arbeidsrechtelijke benadering van nevenarbeid door de werknemer voorzien van enkele kritische kanttekeningen’, SR 2005/59.

Ad c) Cao-bepalingen die werkgevers’ arbeidsorganisatiebeleid op een bepaalde manier trachten te beïnvloeden, vormen de derde groep cao-bepalingen. Met arbeidsorganisatiebeleid wordt bedoeld de manier waarop de arbeidsorganisatie ingericht wordt. Hierbij moet worden gedacht aan bepalingen die het gebruik van overwerk inperken of uitsluiten en bepalingen die veranderingen van tewerkstelling van werknemers – zoals in het geval van overplaatsingen120

– conditioneren. Deze groep bepalingen kan gericht zijn op baan- of werkzekerheid. Wanneer overwerk uitgesloten of beperkt wordt, zal de werkgever immers eerder nieuw personeel moeten aannemen, wat de algemene werkzekerheid kan vergroten. (Strikte) condi-tionering van wijziging van functies draagt weer bij tot baanzekerheid wanneer onder baanzekerheid ook functiebehoud wordt verstaan.

Ad d) De vierde groep betreft cao-bepalingen die het ontslagbeleid van de werkgever regelen. Ook deze groep bepalingen kan zowel baan- als werkzekerheid betreffen, hoewel in Belgische cao’s de nadruk sterk wordt gelegd op baanzekerheid, wat in Nederland ook het geval kan zijn.¹²¹Het gaat om bepalingen die voorschrijven dat beëindiging van arbeidsovereenkomsten door de werkgever bijvoorbeeld alleen om bepaalde redenen of alleen onder bepaalde omstandigheden kan geschieden. Die bepalingen zijn gericht op baanzekerheid. Van deze groep bepalingen kan ook gezegd worden dat zij op werkzekerheid gericht is, wanneer het bepalingen betreft die ontslagbegeleidende maatregelen betreffen, zoals inschakeling van een outpla-cementbureau bij ontslag.

2.4.3.1 Ondernemingsbeleid als uitgangspunt bij onderzoek

Bovenstaande verdeling laat zien dat bij categorisering van cao-afspraken over baan-en werkzekerheid behulpzaam kan zijn zich te richtbaan-en op de bevoegdhedbaan-en van de werkgever die primair tot het ondernemingsbeleid worden gerekend.¹²² Door over ondernemings- of ondernemersbeleid¹²³te spreken in plaats van werkgeversbeleid wordt de nadruk eerder gelegd op het organisatorisch verband waar de werknemer werkzaam is dan op de werkgever als wederpartij van de werknemer bij de arbeidsovereenkomst. Dit organisatorisch verband voert een bepaald beleid dat direct

120 Het overplaatsingsbeleid wordt (in het kader van medezeggenschapsrechten) ook geschaard onder het aanstellingsbeleid, zie Ktr. Amsterdam 24 september 1984, ROR 1971–1984, nr. 119. 121 Of dat inderdaad zo is, wordt in hoofdstuk 6 onderzocht.

122 Net als in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) dient hier de term ‘onderneming’ echter breed te worden uitgelegd. Het gaat dan om elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, Art. 1 lid 1 sub c WOR. Het hoeft dus niet enkel te gaan om op winst gerichte economische eenheden.

123 De WOR maakt terecht onderscheid tussen de begrippen onderneming en ondernemer, mede omdat één ondernemer meerdere ondernemingen kan hebben. Het is de ondernemer die in dit verband bepaalde verplichtingen jegens de or heeft, zie bijv. art. 25 lid 1 WOR, terwijl de or (ook) in het belang van de onderneming (en niet de ondernemer) handelt, zie bijv. art. 2 lid 1 WOR. Hier is dit onderscheid echter niet of veel minder van belang, omdat hier met de onderneming en de ondernemer primair de wederpartij van de vakbonden bij cao-onderhandelingen wordt bedoeld, dan wel de wederpartij van de werknemer bij de individuele arbeidsovereenkomst. De twee begrippen worden dus door elkaar gebruikt.

of indirect de mate van baan- of werkzekerheid beïnvloedt of kan beïnvloeden van één werknemer of de werknemers als groep. Het handelen van de onderneming hoeft dan niet primair gericht te zijn op de in die onderneming werkzame werknemers, maar het kan wel direct dan wel indirect gevolgen voor ze hebben.124

Het gaat hier echter steeds om beïnvloeding van het ondernemingsbeleid door de cao en het cao-overleg en niet door afspraken met de ondernemingsraad. Het is niet alleen belangrijk om dit te benadrukken, omdat cao’s een andere juridische werking hebben dan de afspraken die de werkgever met de ondernemingsraad maakt,¹²⁵maar ook omdat cao-overleg ook op bedrijfstakniveau kan plaatsvinden, terwijl het overleg met de ondernemingsraden alleen op ondernemingsniveau plaatsvindt.¹²⁶Eén bedrijfstak-cao, met name wanneer deze algemeen verbindend is verklaard, beïnvloedt het beleid van alle ondernemingen die onder haar werkingssfeer vallen in principe op dezelfde wijze. Cao-partijen die bij een dergelijke cao betrokken zijn, beïnvloeden daarmee ook de arbeidsmarkt in die betreffende bedrijfstak. Daarnaast is het overleg met de ondernemingsraden ‘beperkter’, omdat dit overleg op grond van de WOR (ook) het belang van de onderneming moet dienen.¹²⁷Het cao-overleg is niet op die manier doelgebonden.128

Door ondernemingsbeleid – en niet werkgeversbeleid – als uitgangspunt te nemen kan in studies naar de rol van de cao, zoals deze studie, het onderzoeksveld worden verruimd. In de arbeidsrechtliteratuur, maar zeker ook in het Burgerlijk Wetboek, wordt namelijk het handelen van de werkgever in beginsel steeds opgevat als handelen ten opzichte van één specifieke werknemer. De contractuele relatie van de arbeidsovereenkomst brengt dit met zich mee. Door dus over ondernemings- of ondernemersbeleid te spreken in plaats van werkgeversbeleid wordt ‘de blik ver-ruimd’. Het zal de vakbonden als werknemersvertegenwoordigers bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming immers ook niet alleen gaan om het vaststellen van arbeidsvoorwaarden die de werkgever bij individuele arbeidsovereenkomst – dus bij elke individuele werknemer – in acht moet nemen, maar ook om het beïnvloeden van het ondernemingsbeleid waarvan de werknemers, of potentiële werknemers, direct dan wel indirect gevolgen kunnen merken.

De blik wordt hiermee verruimd wanneer onderzocht moet worden hoe baan- of werkzekerheid in cao’s geregeld kan worden, hoewel uiteraard hiermee niet het hele onderzoeksveld is gedekt. Het beleid van één onderneming kan slechts in betrekke-lijke mate iemands baan- of werkzekerheid beïnvloeden. De stand van de economie is

124 Dit is wat de wetgever ook heeft onderkend, waardoor in de WOR bijv. adviesrechten aan de or zijn toegekend bij sommige bedrijfseconomische en financiële besluiten.

125 In hoofdstuk 7 wordt de juridische werking van cao-bepalingen op het terrein van werkzekerheid geanalyseerd.

126 Opgemerkt dient te worden dat ook centrale ondernemingsraden en groepsondernemingsraden bestaan en dat het overleg met deze ondernemingsraden het niveau van één onderneming kan overstijgen, zie art. 33 WOR.

127 Art. 2 WOR. Zie bijv. De Schets, p. 297.

alleen één van de andere beïnvloedingsfactoren die hier genoemd kunnen worden en die misschien nog in nog een grotere mate beslissend is voor iemands baan- dan wel werkzekerheid dan de onderneming waar de betreffende persoon werkt. Daarnaast is het hoogstens onzeker welk effect precies de cao en het cao-overleg heeft op het beleid van de onderneming. Vanwege de hierboven genoemde voordelen is deze aanpak, met haar beperkingen, echter te rechtvaardigen.

De cao’s – en zeker ook bedrijfstak-cao’s – kunnen een specifiek beleid voorschrijven of ze kunnen op specifieke onderdelen van het beleid regelingen bevatten, die het ondernemingsbeleid vervolgens mede bepalen, terwijl het in principe primair blijft gaan om arbeidsvoorwaarden. Door juist het ondernemingsbeleid vervolgens onder te verdelen naar werkgelegenheidsbeleid, aanstellings- en wervingsbeleid, arbeids-organisatiebeleid en ontslagbeleid worden de verschillende manieren om baan- en werkzekerheid via de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming te beïnvloeden beter zichtbaar.

Deze of een vergelijkbare onderverdeling wordt in de Nederlandse literatuur over de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming niet – althans niet vaak – gehanteerd wan-neer het gaat om de inhoud van cao-bepalingen. Een enigszins vergelijkbare verdeling naar type ondernemingsbeleid – of beter ondernemingsbesluiten – vinden we wel in het Nederlandse medezeggenschapsrecht. De WOR maakt onderscheid tussen instemmings- en adviesplichtige besluiten van de ondernemer waarbij de wet een limitatieve opsomming geeft van ondernemersbesluiten die ter instemming dan wel advies aan de ondernemingsraad voorgelegd moeten worden.129

De (voorgenomen) besluiten waaromtrent de ondernemingsraad in de gelegenheid moet worden gesteld advies uit te brengen dan wel instemming te geven worden in de literatuur aangeduid als besluiten van bedrijfseconomische of financieel-economische aard respectievelijk besluiten betreffende het sociale beleid.¹³⁰Van de hierboven uiteengezette opsom-ming van het ondernemersbeleid zou gezegd kunnen worden dat ze tezamen onder de koepel van sociaal beleid van de onderneming vallen.¹³¹ Toch betreft de hier gehanteerde opsomming niet alleen het sociale beleid. Zo noemt art. 25 eerste lid van de WOR onder g ‘het groepsgewijs werven of inlenen van arbeidskrachten’ als een onderwerp waarover de ondernemingsraad adviesrecht heeft. Bovendien bevat de WOR limitatieve opsomming van advies- of instemmingsplichtige besluiten, terwijl het regelingsbereik van cao-partijen groter is.132

Zij zijn niet gebonden aan een limitatieve opsomming van onderwerpen waarover ze collectieve regelingen mogen treffen.133

Andere dan in de WOR genoemde onderwerpen zijn denkbaar waaromtrent collectieve regelingen tot stand kunnen komen die de baan- dan wel werkzekerheid

129 Zie art. 25 lid 1 WOR voor adviesrecht en art. 27 lid 1 WOR voor instemmingsrecht.

130 Zie bijv. J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten, diss. Radboud Universiteit Nijmegen 1996; De Schets, p. 317. Loonstra en Zondag noemen de besluiten van bedrijfseconomische aard ‘strategische beslissingen’, Arbeidsrechtelijke themata, p. 711. 131 Vlg. Kamerstukken II 1992-1993, 23 020, nrs. 1 en 2.

132 Zie over het regelingsbereik van cao-partijen ten aanzien van deze onderwerpen hoofdstuk 5. 133 Daarnaast hebben cao-afspraken voorrang op medezeggenschap van de ondernemingsraad bij

kunnen beïnvloeden. Om deze redenen vormt de onderverdeling ten aanzien van de ondernemersbesluiten in de WOR geen geschikt uitgangspunt voor dit onderzoek. Dat is ook niet verwonderlijk. De WOR ziet op de mogelijkheden van

In document Werkzekerheid in het arbeidsrecht (pagina 50-57)