4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre het arbeidsrecht gericht is op dan wel werkzekerheid. In het tweede hoofdstuk is uitgelegd dat de term baan-zekerheid verwijst naar de continuïteit van het huidige dienstverband. De vraag is nu hoe het arbeidsrecht bijdraagt tot de continuïteit of de stabiliteit van de arbeidsrelatie. De term wordt primair in verband gebracht met de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de ontslagbescherming. De gedachte is dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in hoge mate beschermd worden tegen ontslag en dus min of meer zeker kunnen zijn van hun baan. In het eerste gedeelte van dit hoofdstuk staat deze assumptie centraal. Door na te gaan op welke manier werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschermd worden tegen ontslag, kan iets gezegd worden over de gerichtheid van het arbeidsrecht op baanzekerheid. Eerst worden kort de Europese en internationale normen met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst behandeld. Werkzeker-heid daarentegen verwijst naar de continuïteit van de loopbaan. Zij wordt primair in verband gebracht met inzetbaarheid en transities op de arbeidsmarkt. In het tweede gedeelte van dit hoofdstuk wordt het ontslagrecht bestudeerd naar zijn gerichtheid op het op peil houden van de inzetbaarheid van de werknemer en op het onder-steunen van de werknemer wanneer deze een overstap van baan naar baan moet maken.
Bij de vraag in hoeverre het arbeidsrecht baanzekerheid dan wel werkzekerheid biedt, moet echter ook gekeken worden naar de bredere werking van het arbeidsrecht, dan alleen de werking van de regels omtrent de (eenzijdige) beëindiging van de arbeids-overeenkomst voor onbepaalde tijd. Hoewel deze regels zeer relevant zijn in deze, het enkel onderzoeken van deze regels laat niet een volledig beeld zien van hoe het arbeidsrecht bijdraagt tot de continuïteit of de stabiliteit van het dienstverband of de loopbaan. Men moet daarnaast ook kijken naar de regels omtrent het type contract dat de partijen mogen sluiten. De‘vaste’ en de ‘flexibele’ werknemers worden immers in die categorieën verdeeld op basis van het type overeenkomst dat ze met hun werkgever hebben. De regels omtrent het type overeenkomst staan in het derde gedeelte van dit hoofdstuk centraal.
In deze drie gedeeltes gaat het steeds om de vraag in hoeverre de arbeidsrechtelijke regels die de individuele arbeidsrelatie regelen gericht zijn op baan- dan wel werk-zekerheid. De vraag die daarbij leidend is, is in hoeverre de belangen van de werknemers bij de continuïteit van het dienstverband of de continuïteit van de loopbaan rechtens een rol spelen wanneer de werkgever de arbeidsrelatie wenst te beginnen (regels rondom het type contract) en wanneer hij die relatie wenst te beëindigen (het ontslagrecht). Er is echter nog een belangrijke manier waarop het arbeidsrecht kan bijdragen aan baan- dan wel werkzekerheid. Het arbeidsrecht neemt niet alleen de belangen van de werknemers in acht door op sommige onderdelen van de arbeidsrelatie dwingende regels voor te schrijven, het biedt de werknemers als groep ook de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de besluitvorming in de onderneming. Ook op die manier kan het arbeidsrecht leiden tot een mate van baan-dan wel werkzekerheid, afhankelijk van hoe de werkgeversverenigingen die moge-lijkheid om invloed uit te oefenen gebruiken. Het gaat in dit kader met name om de vraag hoeveel invloed de werknemersverenigingen kunnen uitoefenen op de besluit-vorming rondom het type contract dat de werkgever aanbiedt en rondom (collec-tieve) ontslagen. Deze vragen (over het collectieve arbeidsrecht) komen echter niet in dit hoofdstuk terug, zij worden in de volgende hoofdstukken behandeld.
Belangrijk is tot slot om op te merken dat de systematiek van de toepasselijke arbeidsrechtelijke regels centraal staat in dit hoofdstuk.1De eventuele gerichtheid van die regels op baan- dan wel werkzekerheid zal uit de juridische werking van deze regels tezamen moeten worden afgeleid. Om de werkelijke effecten van het ontslag-recht op baan- en werkzekerheid te weten, zou men echter empirisch onderzoek moeten verrichten, wat buiten het bereik van deze studie ligt. Daarnaast is het nodig om op hoofdlijnen te blijven wat betreft het ontslagrecht en de regels omtrent de type arbeidsovereenkomst. Beide zijn breed omvattend en redelijk complexe delen van het arbeidsrecht. In het kader van baan- en werkzekerheid is het in de eerste plaats belangrijk te kijken naar het ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden, of korter‘het economisch ontslag’, omdat met name hierin de spanning naar voren komt tussen het werkgeversbelang bij flexibiliteit en het werknemersbelang bij baan-zekerheid.2
In principe functioneert de werknemer dan goed, maar wegens bedrijfs-economische omstandigheden wenst de werkgever deze toch te ontslaan. Een andere grond voor ontslag kan gelegen zijn in de persoon van de werknemer, bijvoorbeeld bij disfunctioneren van de werknemer. Hoewel bij ontslag wegens persoonlijke redenen het belang van de werknemer bij baanzekerheid ook een rol speelt, ga ik hier toch uit van een kleinere rol dan bij bedrijfseconomische ontslagen. Ik neem daarom de laatst situatie als uitgangspunt.3
1 Men kan daarnaast ook kijken naar de (historische) bedoeling van de wetgever, zie bijv. C.W.G. Rayer, Wetgeving en beleid voor flexibele arbeid, diss. UvA, Deventer: Kluwer 2014.
2 D. Christe en T. Peijpe,‘Functies van ontslagrecht’ in Asscher-Vonk-bundel, p. 25.
3 Ik beperk me daarnaast tot het ontslag van‘gewone’ werknemers en behandel niet de uitzonde-ringsgevallen. Zie over uitzonderingen in het kader van de BBA-procedure bijv. G. Boot, Arbeids-rechtelijke bescherming, diss. Leiden, Den Haag: SDU Uitgevers 2005, p. 137-146.
4.2 Internationale normen voor het individuele ontslagrecht
De regulering van de arbeid in de 19e eeuw was met name ingegeven door de noodzaak misbruik en uitbuiting van werknemers na de industriële revolutie te verminderen.4
Onder andere op het gebied van veiligheid, arbeidstijden en kinder-arbeid werden regels uitgevaardigd, waarna men ook collectieve onderhandelingen ging toestaan. Bescherming tegen ongerechtvaardigd of onredelijk ontslag ging pas veel later onderdeel uitmaken van de wetgeving in landen van het continentale Europa. Dit gebeurde in het interbellum en vooral in het decennium onmiddellijk na 1945.5
Ontslagbescherming is dus pas veel later deel gaan uitmaken van de arbeids-rechtelijke bescherming.6
Zelfs de Internationale Arbeidsorganisatie heeft ontslagbe-scherming redelijk laat onderwerp gemaakt van een gedetailleerd Verdrag.7
In 1982 is het ILO-Verdrag nr. 158 aangenomen waarin de kernelementen van het ontslagrecht zijn gedefinieerd. Bij de herziening van het Europees Sociaal Handvest in 1996 is een artikel over ontslagbescherming opgenomen.8
Artikel 24 van het ESH noemt in het eerste lid het recht van alle werknemers om hun dienstbetrekking niet beëindigd te zien worden zonder geldige redenen. Wanneer een geldige reden ontbreekt, heeft de werknemer recht op‘voldoende schadeloosstelling’.
Op EU-niveau is nooit een poging gedaan om tot een volledige harmonisatie van het ontslagrecht te komen. Er zijn echter een aantal Richtlijnen uitgevaardigd die een tamelijk grote invloed hebben gehad op het Nederlandse arbeidsrecht. Het gaat met name om Richtlijnen op het terrein van collectief ontslag, overgang van onderneming en bepaalde tijd contracten.9De meeste invloed heeft‘Europa’ echter gehad op het terrein van gelijke behandeling.10
In het Handvest van de grondrechten van de EU is in artikel 30 echter wel opgenomen het recht tegen bescherming tegen ‘ongerecht-vaardigd’ ontslag.11
Dit recht kan echter alleen‘overeenkomstig het Gemeenschaps-recht en de nationale wetgevingen en praktijken’ uitgeoefend worden.
De meest uitgebreide normen van internationale oorsprong vinden we terug in het ILO-Verdrag nr. 158, welk Verdrag niet door Nederland is geratificeerd. Ook hier zijn het in acht nemen van een opzegtermijn en het hebben van een geldige reden voor ontslag als eisen genoemd. Een geldige reden houdt verband met de capaciteiten en
4 Zie bijv. De Schets, p. 5-6.
5 Zie bijv. S. Deakin en W. Njoya,‘The Legal Framework of Employment Relations’, in P. Blyton e.a. (red.), Handbook of Industrial Relations, SAGE 2008; A. Ojeda Avilés en J. García Viña,‘Regulation of the Labour Market’, in B. Hepple en B. Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe, 2009 p. 64
6 A.T.J.M. Jacobs, Labour and the law in Europe, Wolf legal publisher 2011, p. 69.
7 In 1963 was echter al Aanbeveling nr. 119 aangenomen (‘Termination of Employment Recommen-dation’), waarin ook een ‘valid reason for dismissal’ was opgenomen. Er is nu een Aanbeveling nr. 166.
8 Het ESH van 1961 kende ook een bepaling over het in acht nemen van een opzegtermijn (artikel 4, paragraaf 4).
9 Deze Richtlijnen worden in hoofdstuk 5 uitgebreider behandeld.
10 A.T.J.M. Jacobs, Labour and the law in Europe, Wolf legal publisher 2011, p. 71.
bekwaamheid of het gedrag van de werknemer of operationele behoeften van de onderneming, vestiging of dienst. In het Verdrag is ook bepaald wanneer geen sprake is van een geldige reden. Dat zijn onder andere redenen die verband houden met het lidmaatschap van een vakbond, maar ook ras, huidskleur, geslacht, etc. Verder bepaalt het Verdrag dat wanneer de reden voor ontslag verband houdt met het gedrag of het uitoefenen van werkzaamheden door de werknemer, deze werknemer de gelegenheid moet worden gegeven om zich te verdedigen tegen de gemaakte aantijgingen.12Voorts is geregeld dat de werknemer de mogelijkheid moet hebben zijn ontslag aan te vechten bij een onpartijdige instantie, zoals de rechtbank. De bewijslast dat het ontslag onrechtmatig is, mag daarbij niet bij de werknemer liggen. Het Verdrag bepaalt, tot slot, dat de werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding gebaseerd op de duur van het dienstverband en de hoogte van het loon of op een werkloosheidsuitkering, dan wel een combinatie van die twee.13
4.3 Het Nederlandse ontslagrecht en baanzekerheid
Bij de behandeling van het nationale ontslagrecht dient vooraf opgemerkt te worden dat met het Sociaal Akkoord van april 2013 besloten is het ontslagrecht te herzien. In de laatste fase van het schrijven van dit boek was het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid dat op het Sociaal Akkoord is gebaseerd door de Tweede Kamer aange-nomen.14 Op onderdelen wordt aandacht besteed aan de veranderingen die gaan komen als gevolg van het Sociaal Akkoord van 2013 en het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, maar‘het oude ontslagrecht’ staat centraal.
Bij het onderscheiden van de hoofdlijnen in het Nederlandse ontslagrecht is het behulpzaam als uitgangspunt te nemen dat een arbeidsovereenkomst een duurover-eenkomst is.15
De werknemer en de werkgever komen overeen dat de werknemer gedurende zekere tijd arbeid zal verrichten onder gezag van de werkgever en in ruil voor loon.16
Net als bij andere overeenkomsten geldt hier het basisprincipe dat overeenkomsten nagekomen moeten worden.17
De regel dat de arbeidsovereenkomst in beginsel moet worden nagekomen betekent echter niet dat deze overeenko-mst niet beëindigd kan worden. De werkgever en de werknemer kunnen bijvoorbeeld overeenkomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar de werkgever mag ook– net als de werknemer – de arbeidsrelatie eenzijdig beëindigen.
Als de werkgever de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan beëindigen, waarom wordt dan gesproken van ontslagbescherming? Waarin is die bescherming gelegen? Het
12 Tenzij dit redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht. Zie ook F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007, p. 216.
13 Art. 12 ILO-Verdrag nr. 158.
14 Het onderzoek is in maart 2014 afgerond. Sociaal Akkoord StvdA, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, april 2013; Kamerstukken II 2012-2013, 33 566, nr. 15. Voor het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid is uitgegaan van de versie zoals ingediend bij de Eerste Kamer op 18 februari 2014, Kamerstukken I 2013-2014, 33818, nr. A. 15 Van der Grinten, p. 291; De Schets, p. 132.
16 Art. 7:610 BW.
werkgevers besluit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen moet naar Nederlands recht in principe vooraf getoetst worden door een extern en onafhankelijk orgaan. De werkgever kan daarbij kiezen uit twee‘routes’: hij kan de overeenkomst opzeggen of door de kantonrechter laten ontbinden. In beide gevallen vindt er een toetsing plaats; bij de ontbinding is dat duidelijk, maar ook bij opzegging wordt het ontslag vooraf getoetst, aangezien opzegging niet mag geschieden zonder voorafgaande toestem-ming van overheidswege, namelijk van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverze-keringen (hierna: het UWV).18De werkgever mag bij economisch ontslag zelf bepalen op welke manier hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, of met andere woorden welke‘ontslagroute’ hij wil volgen: opzegging of ontbinding. Om die reden wordt ons stelsel als een ‘duaal ontslagstelsel’ geduid. Het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid – gebaseerd op het Sociaal Akkoord van 2013 -handhaaft deze twee inhoudelijk van elkaar verschillende ontslagroutes, maar bepaalt dat de werkgever niet meer zelf de ontslagroute mag kiezen. Voor ontslag om bedrijfseconomische redenen en ontslag in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid geldt dan de procedure bij het UWV, terwijl bij ontslagen wegens in de persoon gelegen redenen en bij ontslagen wegens verstoorde arbeidsverhoudingen de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden door de kantonrechter.19
Het Nederlandse ontslagstelsel is– en blijft ook na de veranderingen van het Sociaal Akkoord van 2013– een preventief stelsel. Bij beide ‘routes’ wordt het ontslag eerst getoetst voordat de arbeidsovereenkomst beëindigd kan worden. Daaruit vloeit voort een mate van ontslagbescherming voor de werknemers. Het ontslag moet immers als het ware eerst‘goedgekeurd’ worden ofwel door de rechter ofwel door het publiek-rechtelijk orgaan het UWV.20
Hoe groot die ontslagbescherming is, hangt van de toetsing af. Hieronder wordt op de toetsingscriteria ingegaan. Voor nu kan de toetsing van ontslagen door een extern en onafhankelijk orgaan als een algemene manier van ontslagbescherming worden aangemerkt. Een toetsing achteraf is echter ook mogelijk en dat valt ook onder de algemene manier van ontslagbescherming. Toetsing achteraf is nu alleen mogelijk bij de opzegging: de werknemer die het daarmee niet eens is, kan op grond van kennelijk onredelijk ontslag een procedure bij de rechter aan-spannen.21
Hier is vervolgens ook hoger beroep en cassatie mogelijk, wat weer niet geldt bij ontbinding door de kantonrechter. Hierin willen het Sociaal Akkoord van 2013 en het daarop gebaseerde Wetsvoorstel verandering brengen, in die zin dat bij beide ontslagroutes hoger beroep en cassatie mogelijk wordt.22 Het Nederlandse ontslagstelsel is dus als preventief én als repressief te karakteriseren.
18 Art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).
19 Zie art. 7:669 lid 3 jo. 7:671a lid 1 jo. 7:671b lid 1 BW Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (33 818, nr. A).
20 Een opzegging zonder de vereiste toestemming is vernietigbaar, zie art. 9 lid 1 BBA. Dit geldt echter niet voor alle categorieën arbeidsverhoudingen. Toestemming is ook niet vereist tijdens de proeftijd, zie art. 1 en 2 BBA.
21 Art. 7:681BW.
Bij collectieve ontslagen komt in de procedure nog een formeel vereiste bij, welke de tweede algemene manier van ontslagbescherming genoemd kan worden. Ingevolge de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) dient de werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers te beëindigen tijdig de belanghebbende verenigingen van werknemers te raadplegen.23
Bij belangheb-bende verenigingen van werknemers moet met name gedacht worden aan vakbon-den. De ruimte die de vakbonden op grond van deze wet hebben om baan- dan wel werkzekerheid te beïnvloeden komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. 4.3.1 De toetsingscriteria
Hoe worden de ontslagen getoetst? Het is bijzonder dat in alle drie hierboven genoemde instanties24
in feite aan andere normen wordt getoetst. Die normen verschillen niet in grote mate van elkaar, maar ze verschillen weldegelijk. De vraag is dan of dit betekent dat per instantie ook de aard van ontslagbescherming verschilt. Met die vraag in acht genomen worden de toetsingscriteria hieronder per instantie op hoofdlijnen behandeld.
4.3.1.1 Toetsing van ontslagaanvragen door het UWV
Het UWV toetst op grond van het Ontslagbesluit of het voorgenomen ontslag redelijk is.25 Bij de vraag of het ontslag redelijk is, speelt de reden voor het ontslag een belangrijke rol: de werkgever moet een redelijke grond voor ontslag hebben. Wan-neer de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij bedrijfseconomische redenen heeft voor ontslag, dan wordt dat als een redelijke grond voor ontslag beschouwd. In het Ontslagbesluit zelf staat niet beschreven wat onder bedrijfseconomische redenen wordt verstaan.‘Een slechte financiële situatie, structurele werk- of omzet-vermindering, een uit oogpunt van ondernemingsbeleid noodzakelijke reorganisatie en technologische veranderingen’ zijn eerder door de regering benoemd als situaties die zonder meer aan te merken zijn als bedrijfseconomische omstandigheden, die aanleiding kunnen zijn voor een ontslagaanvraag.26
Dit is dus een zeer brede bron van omstandigheden.
Nu is de aanwezigheid van een redelijke grond niet voldoende om het ontslag redelijk te achten. Bij de toetsing van de redelijkheid neemt het UWV in aanmerking ‘de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer’, maar ook andere belangen zoals‘het algemeen belang’.27
De sociale gevolgen van het ontslag en met name de gevolgen voor de betrokken werknemer hebben met andere woorden
23 Art. 3 WMCO. De werkgever dient ook melding te doen van het ontslag aan het bevoegd gezag (d.i. het UWV).
24 Bedoeld is de kantonrechter bij ontbinding (art. 7:685 BW), het UWV bij opzegging (art. 6 BBA) en de‘gewone’ rechter bij kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW).
25 Dat is de algemene toetsingsmaatstaf, art. 3:1 Ontslagbesluit. 26 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 16.
27 Andere belangen worden alleen meegewogen voor zover ze bij de specifieke toetsingsbepalingen in het Ontslagbesluit zijn opgenomen.
een belangrijke plaats in de toetsing van het UWV.28
Deze worden echter steeds afgezet tegen‘de mogelijkheden en belangen’ van de werkgever. In de praktijk zal deze afweging van belangen en mogelijkheden bij economische ontslagen zelden zo uitwerken dat de werkgever de gewenste ontslagvergunningen niet krijgt en het aantal arbeidsplaatsen om die reden niet kan reduceren.29
Het in aanmerking nemen van de sociale gevolgen hoeft niet te betekenen dat het werknemers belang bij baanzekerheid prevaleert boven het belang van de werkgever om arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen te reduceren. Dat belang van de werkgever weegt zeer zwaar. Wanneer de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat uit het oogpunt van zijn ondernemingsbeleid‘één of meer arbeidsplaatsen dienen te ver-vallen’,30
dan zal de uitslag van de toetsing in beginsel ook zijn dat de ontslagen inderdaad doorgevoerd kunnen worden. Bovendien hoeft de werkgever daarbij niet aannemelijk te maken dat er een financiële noodzaak is voor ontslagen. Ook zonder een financiële noodzaak kan de werkgever valide‘bedrijfseconomische’ redenen voor ontslagen hebben.31
Welke rol hebben de sociale gevolgen van de ontslagen in de toets van het UWV dan? Zij worden in feite pas in aanmerking genomen bij de selectie van de voor ontslag voorgedragen werknemers. Dat de werkgever bedrijfseconomische reden voor ont-slagen heeft, zal het UWV redelijk snel aannemen, maar welke werknemers in dat geval dienen te worden ontslagen is de vraag waar de toets van het UWV zich in de praktijk voornamelijk op richt.32 Als de werkgever een bepaalde werknemer wil ontslaan kan dat door het UWV verhinderd worden als deze werknemer niet volgens de regels van het Ontslagbesluit is geselecteerd.33 Dat betekent dat het belang bij baanzekerheid van een specifieke werknemer als individueel belang ook zwaar kan wegen. Een andere werknemer komt dan echter in diezelfde‘ontslagronde’ wel voor ontslag in aanmerking. Zijn belang bij baanzekerheid weegt dan minder in de belangenafweging die het UWV maakt. Er vindt dus als het ware ook een afweging