Onderhandelingsmacht en het recht op staken

Het feit dat de cao in de eerst plaats een overeenkomst is tussen (twee of meer) private partijen brengt bepaalde beperkingen mee voor de cao als ‘regulerings-instrument’. Het tijdelijke karakter van de cao is al genoemd, net als het feit dat de cao alleen door werkgevers(organisaties) en werknemersvertegenwoordigers (en niet door andere (maatschappelijke) organisaties) gesloten kan worden. Daar kan het volgende aan toegevoegd worden. Cao’s komen door middel van onderhandelingen tot stand. Elke cao-afspraak is uiteindelijk een compromis, een gevonden balans tussen de belangen van de betrokken werkgevers en werknemers. De onderhande-lingsmacht die de partijen ten opzichte van elkaar hebben is een van de meest bepalende factoren voor de vraag waar precies die balans uiteindelijk komt te liggen. De feitelijke onderhandelingsmacht die de cao-partijen ten opzichte van elkaar hebben wordt op haar beurt beïnvloed door verschillende factoren. De organisatie-graad en ‘de stand van de economie en de arbeidsmarkt’ kunnen daarbij als belang-rijke – zo niet belangrijkste – factoren worden genoemd.76

Menig schrijver heeft erop gewezen dat wanneer de organisatiegraad in de onderneming of de bedrijfstak tot een zeer laag niveau zakt, de vakbond op den duur zijn reële onderhandelingsmacht verliest.77

Zo wordt ook algemeen aangenomen dat in tijden van economische neer-gang de machtsbalans verschuift naar werkgeverskant.78

De feitelijke onderhande-lingsmacht is dus niet statisch, omdat zij afhankelijk is van factoren die aan veranderingen onderhevig zijn. Ook het juridische kader van collectieve arbeidsvoor-waardenvorming heeft invloed op de feitelijke onderhandelingsmacht. Rigaux beschrijft dit als volgt: arbeidsverhoudingen blijven ‘machtsverhoudingen’, maar het juridische kader is een consistent element van deze machtverhoudingen geworden.⁷⁹De economische en sociologische factoren blijven echter bestaan naast de juridische essentiële beïnvloedingsfactoren waar het gaat om de vragen als: of de cao-partijen afspraken maken, waarover die afspraken gaan, wat ze precies inhouden en op wie ze van toepassing zijn.

Wat betekent dit voor de inhoud van cao’s? Van de Wet CAO ondervinden de cao-partijen misschien nauwelijks enige hinder,80

maar dit wil niet zeggen dat de cao-partijen ook daadwerkelijk in staat zijn om een bepaald onderhandelingsresultaat te

76 Vlg. A.T.J.M. Jacobs, Grenzen aan de regelingsmacht der cao-partijen, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking nr. 32, Kluwer Deventer 1982, p. 26.

77 Bijv. F.B.J. Grapperhaus, ‘Representativiteit van werknemersorganisaties’ in R.A.A. Duk e.a.

CAO-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2005, p. 108.

78 Zie bijv. T. Haipeter en S. Lehndorff, ‘Collective bargaining on employment’, Industrial and Employment Relations Department, Geneve: ILO, Working Paper nr. 3, mei 2009, p. 6.

79 M. Rigaux, Labour Law or Social Competition Law? On labour in its relation with capital through law, Antwerpen: Intersentia 2009, p. 122. Zie ook Reynaerts in Frenkel-bundel, p. 239.

realiseren. Voor het maken van afspraken zijn de partijen van elkaar afhankelijk.⁸¹ Voor wat betreft baan- of werkzekerheidsafspraken zijn de werknemersvertegen-woordigers dus afhankelijk van de werkgevers(organisaties). De vraag dient zich dan ook aan waarom werkgevers(organisaties) afspraken over baan- of werkzekerheid zouden willen maken. Theoretisch bezien kunnen er drie redenen zijn waarom een werkgever(sorganisatie) een dergelijke cao-afspraak zou willen maken, waarbij opgemerkt moet worden dat in de praktijk vaak sprake zal zijn van een combinatie van redenen. De eerste is dat de afspraak ook in werkgevers belang is. Ervan uitgaande dat baan- en werkzekerheidsafspraken in de eerste plaats werknemers belangen dienen, zal dit slechts in een aantal specifieke situaties het geval zijn.⁸²De tweede reden is dat de werknemersvertegenwoordigers in ruil voor baan- of werkzekerheid op een ander onderhandelingspunt concessies hebben gedaan. Dit zal de meest voorkomende situatie zijn bij cao-onderhandelingen. De derde reden is dat hij daartoe gedwongen is door werknemersvertegenwoordigers.

Hier blijkt de mogelijkheid om collectieve actie te voeren een zeer belangrijke factor voor (het bestaan en) de inhoud van de cao.⁸³In de literatuur is de volgende uitspraak van Kahn-Freund welbekend: als de werknemers niet in staat zijn om (in de laatste instantie) collectief het werk te weigeren, dan kunnen ze ook niet collectief onder-handelen.84

Jacobs poneert de stelling dat sociale partners ten minste alles kunnen regelen waarvoor de arbeiders bereid zijn om te staken.85

Dit is een meer pragma-tische benadering van het vraagstuk van de inhoud van de cao’s, maar toch een nuttige benadering. Hij constateert dan ook terecht dat het cao-regelingsdomein en het stakingsrecht met elkaar verbonden zijn. Het regelingsbereik van de sociale partners mag dan in theorie ruim zijn, maar wanneer de vakbonden weinig ‘onder-handelingsmacht’ hebben en weinig druk op de werkgevers kunnen uitoefenen – waarbij een (dreiging met) staking een ultiem middel is om de druk uit te oefenen – dan zal de inhoud van de cao waarschijnlijk slechts in zeer beperkte mate de werknemers belangen dienen.

Dit is een algemene constatering met betrekking tot de inhoud van de cao’s. Wat betekent dit voor het al dan niet maken van baan- of werkzekerheidsafspraken in cao’s? De vraag die relevant is in dit verband is de vraag of dit onderwerpen zijn waarover werknemers kunnen staken. Die vraag kan bevestigend worden beant-woord. Het recht op staken bestaat in Nederland door de rechtstreekse werking van het vierde lid van artikel 6 van het Europees Sociaal Handvest (ESH).86

Het ESH kent werknemers en werkgevers het recht op collectieve actie toe in gevallen van

81 Vlg. G.E. Koning, Nieuwe technologieën en werknemersinspraak diss. Universiteit Utrecht 1998, p. 245.

82 Bijvoorbeeld bij een reorganisatie kan de werkgever zelf ook belang hebben bij de situatie dat zijn werknemers ‘een transitie maken’ naar een andere werkgever.

83 In hoofdstuk 3 is ingegaan op het recht op collectieve actie als grondrecht. 84 O. Kahn-Freund, Labour and the Law, London: Stevens and Sons 1972, p. 225-226.

85 A.T.J.M. Jacobs, Grenzen aan de regelingsmacht der cao-partijen, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking nr. 32, Kluwer Deventer 1982, p. 50.

86 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (NS-arrest). Indien de collectieve actie niet onder het bereik van het ESH valt, wordt zij door de rechter aan art. 6:162 BW getoetst.

belangengeschillen.⁸⁷ Het begrip belangengeschil moet ruim worden uitgelegd.⁸⁸ Eventuele geschillen in het kader van collectief arbeidsvoorwaardenoverleg over baan- en werkzekerheid kunnen in principe getypeerd worden als belangengeschillen in de zin van het artikel 6 lid 4 van het ESH, daar het in de regel gaat om onderwerpen waarover door collectieve onderhandelingen regelingen tot stand kunnen wor-den gebracht. Het moet daarbij wel gaan om conflicten die de werknemers als collectiviteit aangaan en niet om individuele geschillen over bijvoorbeeld het behoud van een baan.89

Wanneer de werknemers gezamenlijk en voor hen allen of voor een (groot) deel van hen van de werkgever bijvoorbeeld garanties eisen ten aanzien van hun banen of bij collectief ontslag vragen om begeleiding naar een andere baan en de werkgever wil niet aan deze verzoeken voldoen, dan kunnen zij uiteindelijk hierover rechtmatig staken. Indien de stakers en de organiserende vakbonden zich verder houden aan de algemene regels omtrent staking⁹⁰ zullen ze in zulke gevallen in principe weinig hinder ondervinden van het stakingsrecht. Noch stakingen over baanzekerheid noch stakingen over werkzekerheid zullen snel als onrechtmatig worden betiteld daar zij in principe als arbeidsvoorwaardenconflicten kunnen wor-den aangemerkt. Voor collectieve baanzekerheid lijkt dat wellicht eerder eviwor-dent, omdat het dan vermoedelijk zal gaan om behoud van werkgelegenheid,91

maar ook voor de deelaspecten van werkzekerheid, namelijk investeringen in inzetbaarheid en begeleiding bij transities geldt dat deze een reden voor staking kunnen zijn. Wanneer de werkgever weigert over deze zaken afspraken te maken met de werknemers-vertegenwoordigers of partijen kunnen niet overeenkomen wat de reikwijdte van dergelijke investeringen of begeleiding zou moeten zijn dan kan dit als een belangen-geschil worden aangemerkt. Of het te verwachten is dat werknemers bereid zijn hierover te staken is echter een andere vraag. Betoogd zou kunnen worden dat het aannemelijk is dat werknemers eerder zullen staken voor behoud van banen dan dat ze voor een scholingsbudget zullen staken. Dit kan uiteindelijk invloed hebben op de inhoud van de cao.

In hoofdstuk 2 is betoogd dat baan- en werkzekerheid in het kader van collectief overleg ook op een meer indirecte manier beïnvloed kan worden, namelijk door

87 De HR hanteert – in navolging van het European Committee of Social Rights (ECSR) – een dichatomie, waarbij belangengeschillen worden geplaatst tegenover ‘rechtsgeschillen’. Deze laat-ste vallen niet onder het bereik van het ESH, zie D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’

SR 2006, vol. 21 nr. 1, p. 16-24.

88 Ik sluit me hiermee aan bij de uitleg van het merendeel van de schrijvers en bij de interpretatie in de jurisprudentie, zie bijv. R. Hansma, Publiekrechtelijke aspecten bij: Europees Sociaal Handvest (herzien), Artikel 6, Arbeidsovereenkomst (losbl.); Grapperhaus, commentaar op artikel 6 ESH, Tekst

& commentaar; D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’ SR 2006, vol. 21 nr. 1, p. 20.

89 Het moet daarnaast niet gaan om een geschil over de juiste uitleg of nakoming van bestaande collectieve afspraken over baan- of werkzekerheid.

90 Men kan hierbij denken aan de zogenoemde ‘spelregels’, zoals tijdige aankondiging van de staking, en de proportionaliteitstoets, zie bijv. De Schets, p. 282.

91 Zie bijv. D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’ SR 2006, vol. 21 nr. 1, p. 18. Geschillen over de garantie van werkgelegenheid acht de president van de Rb. Amsterdam een belangen-geschil in de zin van het ESH, zie Rb. Amsterdam 26 augustus 1998, JAR 1998/195. Zie voor recente rechtspraak over rechtmatige stakingen over behoud van banen bijv. Ktr. Assen 19 februari 2013,

afspraken te maken op het terrein van het werkgelegenheidsbeleid, aanstellings- en wervingsbeleid, arbeidsorganisatiebeleid en ontslagbeleid van de ondernemer. Dit zijn dus collectieve afspraken op het terrein van het ondernemingsbeleid. De vraag is dan ook of werknemersorganisaties zulke afspraken door collectieve acties kunnen afdwingen. Men zou immers kunnen redeneren dat deze zaken tot de ‘beslissings-autonomie’ of het ‘directierecht’ van de werkgever behoren (of in het Engels: ‘managerial prerogative’) en dat een geschil hierover niet als een belangengeschil aangeduid kan worden.92

Een minderheid van schrijvers verdedigt deze stelling.93

Volgens bijvoorbeeld Luttmer-Kat, heeft de wetgever met de Wet op de Onderne-mingsraden de bevoegdheid van de werkgever om eenzijdig het beleid in de onderne-ming te bepalen wel genormeerd, maar niet ingeperkt. Het zou daarmee niet te rijmen zijn dat de werknemers ‘via machtsuitoefening’ inbreuk zouden mogen maken op de beleidsruimte van de werkgever.⁹⁴Anderen bepleiten dat voor de vraag of er sprake is van een belangengeschil juist beslissend is of de ondernemer ten aanzien van een bepaald onderwerp beleids- of beoordelingsvrijheid heeft.⁹⁵Daarbij moet het wel gaan om het handelen van de ondernemer dat de werknemers als collectiviteit raakt. Het moet gaan om een collectief belang.⁹⁶De laatste opvatting is mijns inziens juist. Wanneer we uitgaan van de dichotomie rechtsgeschil – belangengeschil,97

dan moeten juist geschillen over onderwerpen waar de ondernemer beleids- of beoorde-lingsvrijheid heeft tot de belangengeschillen worden gerekend. Een onafhankelijke derde kan het geschil dan niet beslechten, wat betekent dat de vakbonden onder omstandigheden pressie mogen uitoefen op de werkgever om tot een overeenkomst te komen.