De legitimiteit van de cao als ‘veranderingsinstrument’

In het voorgaande gedeelte is gekeken hoe werkzekerheid zich verhoudt tot de ‘traditionele’ functies van de cao. De vraag naar de legitimiteit van de cao als instrument om werkzekerheid te regelen kan echter ook benaderd worden vanuit een andere invalshoek dan (alleen) van de traditionele functies, namelijk vanuit de vraag naar de legitimiteit van de ‘makers’ van de cao: de werkgevers(organisaties) en werknemersverenigingen. In hoeverre bezitten zij (voldoende) legitimiteit om door middel van collectieve afspraken nieuwe arrangementen te maken in de vorm van algemene regelingen? Deze vraag is onlosmakelijk verbonden met de vraag naar

representativiteit van de cao-partijen. De sociale partners zijn maatschappelijk

orga-nisaties die regelingen treffen met een zekere algemene gelding. Zij beschikken dus over regelgevende macht en bevoegdheid.135

In dit licht is de vraag naar hun representativiteit nog steeds zeer actueel.

132 Zie ook hoofdstuk 4 en 7.

133 Aanbeveling 3.6: Verhouding ontbindingsvergoeding en sociaal plan (februari 2001).

134 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324; JAR 2002/165 (Bulut/Troost). NB Dit is alleen het geval wanneer het sociaal plan geen cao is. Wanneer het sociaal plan wel cao is, zou er een sterkere binding moeten zijn, zie hoofdstuk 7.

Ongeveer 80% van de werknemers valt onder een cao, terwijl niet (veel) meer dan 20% van alle werknemers lid is van een vakbond.¹³⁶ De ‘kracht’ van de cao is momenteel dan ook gelegen in de hoge organisatiegraad aan de kant van de werk-gevers en niet in de organisatiegraad van de werknemers. Een overgrote meerderheid van de Nederlandse werkgevers is namelijk wel georganiseerd in werkgeversorgani-saties die cao’s sluiten.137

Deze georganiseerde en dus gebonden werkgevers zijn wettelijk verplicht om de cao ook op niet of anders georganiseerde werknemers toe te passen. Zo komt het grootste gedeelte van de Nederlandse werknemers toch onder de toepassing van een cao. Ook het algemeen verbindend verklaren van de cao draagt bij aan de hoge dekking van de cao, maar voor een relatief klein deel.¹³⁸Wanneer we willen aannemen dat werkzekerheid een nieuwe vorm van bescherming van werk-nemers kan zijn, dan kunnen we ons afvragen of die vorm van bescherming primair door middel van cao’s geconstrueerd zou moeten worden, gegeven het feit dat cao’s gesloten worden door partijen die wel de werkgevers in voldoende mate vertegen-woordigen, maar waarbij niet verzekerd is dat dat aan de kant van de werknemers ook geldt.¹³⁹Dit is een kanttekening bij de veronderstelling dat werkzekerheid het beste in cao’s vormgegeven kan worden.

Waarom is het van belang dat de cao-partijen aan beide kanten voldoende repre-sentatief zijn? Representativiteit aan de kant van de vakorganisaties is namelijk een aanwijzing dat de cao haar primaire taak vervult: de bescherming van de werknemers als collectiviteit. De bescherming van de werknemer door de collectiviteit is immers wat de cao haar bestaansrecht geeft, terwijl het niet vanzelfsprekend is dat de bescherming op deze manier daadwerkelijk geboden wordt. Dit is namelijk geen noodzakelijk vereiste om van een cao te kunnen spreken. In tegenstelling tot sommige andere nationale stelsels, vereist het Nederlandse cao-recht niet dat de vakbonden waarmee onderhandeld wordt representatief zijn.¹⁴⁰Vereist is alleen dat cao-partijen in hun statuten vermelden dat ze bevoegd zijn cao’s te sluiten.¹⁴¹De reden voor het ontbreken van representativiteitseisen is, kort gezegd, dat ons cao-stelsel een con-tractueel stelsel is dat in principe gebaseerd is op vrijwillige aanvaarding van gebondenheid.¹⁴²De redenering is dat wanneer het hele stelsel op contractsvrijheid

136 Ministerie van SZW, Voorjaarsrapportage cao-afspraken 2011, p. 69 e.v.; D. ter Steege e.a.,

Vakbewe-ging en organisatiegraad van werknemers, CBS: Sociaaleconomische trends, 4e kwartaal 2012,

p. 9-25; zie ook bijlage 4 bij SER, Verbreding draagvlak cao-afspraken, advies 2013/03.

137 Tussen de 50 en 80% van de Nederlandse werkgevers is georganiseerd. Dit is afhankelijk van de bron, maar ook van de grootte van de onderneming of sector, zie TNO, Werkgevers Enquête Arbeid

(WEA) 2010, 2011.

138 SER, Verbreding draagvlak cao-afspraken, advies 2013/03, p. 22.

139 Vlg. Beltzer die zich afvraagt of de vakbond vanwege haar lage organisatiegraad en het vergrijzend ledenbestand nog steeds het aangewezen ‘ongelijkheidscompenserend instituut’ is, R.M. Beltzer, ‘Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert’,

NJB 2010/1802, p. 2275-2278.

140 Zie hierover meer bijv. T. Jaspers, ‘Representativiteit: representeren of vertegenwoordigen?’

ArA 2008, nr. 1, p. 15-19.

141 Art. 2 Wet CAO. De cao dient ook bij het Ministerie van SZW aangemeld te zijn. NB Art. 3 lid 3 WMCO kent additionele eisen, die ook in sommige nieuwe artikelen in het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (33 818) terugkomen.

en vrijwilligheid (van lidmaatschap) stoelt, het ook niet nodig is om het ‘democratisch gehalte van de cao’ in aanmerking te nemen.¹⁴³ Doordat representativiteiteisen ontbreken kan het echter voorkomen dat een (zeer) kleine vakbond met de werk-gevers een cao sluit, terwijl een veel grotere bond buiten de onderhandelingen wordt gehouden. Een dergelijke cao krijgt vervolgens op grond van de Wet CAO toch een algemene werking en wordt dus ook toegepast op de werknemers die lid zijn van de ‘grote’ vakbond. Dit gebeurt niet alleen incidenteel op ondernemingsniveau, maar soms ook op sectorniveau.144

Zo werd in de zorgsector in 2012 een cao gesloten met bonden die (samen) slechts 4% van de werknemers in die sector als lid hebben, terwijl grotere en in de sector ‘gevestigde’ bonden werden buitengesloten.¹⁴⁵Soms komt het ook voor dat de werkgever een cao afsluit met bonden die hij zelf heeft laten oprichten (de zogenoemde yellow unions). Bescherming van de werknemers als voornaamste functie – naast de vredesfunctie – is dus niet altijd voldoende gewaarborgd in het cao-recht. Belangenbehartiging van de werknemers hoeft niet altijd het voornaamste doel van een vakbond zijn. Zo kunnen financiële oogmerken ook een beweegreden zijn voor kleine organisaties om cao’s te sluiten buiten de grote vakbonden om.¹⁴⁶

Wanneer representativiteiteisen ontbreken is het moeilijk om op een andere manier te beoordelen of de cao daadwerkelijk de belangen van de werknemers dient. De cao stoelt immers steeds op een consensus: zowel de belangen van de werknemers als de belangen van de werkgevers zijn erin terug te vinden. Op sommige onderdelen zullen de onderhandelende partijen moeten inleveren om op andere onderdelen winst te kunnen halen. Op basis van de inhoud van de cao is het dus zeer moeilijk zo niet onmogelijk om te beoordelen of de belangen van de werknemers voldoende zijn gediend. Om deze redenen blijkt de representativiteit van de cao-partijen een objectiever criterium te zijn om te waarborgen dat met de cao de belangen van de werknemers als collectiviteit beschermd zijn.

Zonder formele representativiteiteisen kan ook heel moeilijk worden beoordeeld of de vakbonden in staat zijn om voldoende bescherming af te dwingen. In de literatuur bestaat hierover twijfel.¹⁴⁷Ook de SER erkent dat de lage organisatiegraad

143 Zie bijv. Fase/Van Drongelen, p. 210.

144 Zie bijv. A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, 2008, diss. UvA, p. 270-277.

145 Het betreft de cao voor Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT) waar de AbvaKabo FNV niet één van de ondertekende partijen was, zie ook Kamerstukken II 2011-2012, 29282, nr. 160. Een ouder voorbeeld vinden we in de Kinderopvangbranche toen de werkgeversorganisatie in 2005 de in die branche gevestigde vakbonden, zoals AbvaKabo FNV met ruim 1200 leden, uitsloot van onderhandelingen en alleen met de Unie, die ongeveer 40 leden had, een cao sloot waaronder ruim 10. 000 werknemers kwamen te vallen. Zie Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 28 oktober 2005, RAR 2006/46 en HR 8 juni 2007, JAR 2007/162. Nog een voorbeeld betreft de Horeca-cao. In 2005 sloot de Koninklijke Horeca Nederland een cao met de Unie, terwijl de FNV Horecabond en CNV Bedrijvenbond zich uit de onderhandelingen hadden teruggetrokken, Ktr. Hilversum 1 februari 2006, JAR 2006/57.

146 In de cao wordt geregeld dat de werkgever een financiële bijdrage aan vakbondswerk levert. Dit wordt ook wel het vakbondstientje genoemd.

147 Zie recent bijv. C.W.G. Rayer, Wetgeving en beleid voor flexibele arbeid, diss. UvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 370.

weliswaar geen directe (grote) gevolgen heeft voor het juridische bereik van de cao, maar de lage organisatiegraad kan wel negatief uitwerken op de positie en de macht van de vakbeweging.148

Het is daarnaast de vraag of de vakbonden de belangen van alle werknemers voldoende kunnen behartigen. Hun leden behoren in overwegende mate tot de ‘vaste’ werknemers. Representativiteit onder de ‘flexibele’ werknemers is nog kleiner. Vooral in de uitzendsector is de organisatie-graad laag, terwijl de gevestigde vakbonden in uitzend-cao’s belangrijke bescher-ming ‘wegcontracteren’.149

Hoewel de wetgever de vraag naar representativiteit (vooralsnog)¹⁵⁰uit de weg lijkt te gaan, de literatuur en (in iets mindere mate) de rechtspraak betrekken die vraag wel in hun beoordeling van de binding van de individuele werknemer aan de cao. Is de werknemer zelf lid van de vakvereniging die de cao heeft gesloten, dan staat de binding buiten kijf.¹⁵¹Is de werknemer dat niet – en de meeste zijn dat niet – dan wordt de binding langzamerhand steeds meer betwist.¹⁵²Dit is mijns inziens terecht, vooral bij cao’s die aangegaan zijn met niet-representatieve vakverenigingen, terwijl de ‘grotere’ en wel representatieve verenigingen ervoor hebben gekozen de cao niet te ondertekenen. De vraag naar de representativiteit is verder met name relevant bij cao-bepalingen met een standaard of een maximum karakter153

en bij cao-bepalingen waar afgeweken is van de wettelijke regels in de voor de werknemer negatieve zin. Is de cao aangegaan met representatieve vakorganisaties, dan kan er immers van uit-gegaan worden dat het werknemersbelang in elk geval voldoende is meegewogen bij de totstandkoming van de cao. Het risico is veel groter dat dat niet zo is, wanneer de cao is overeengekomen met niet-representatieve vakbonden.154

Veel schrijvers stellen dan ook voor om eisen te verbinden aan de representativiteit van de vakbonden.¹⁵⁵

148 Zie SER, Verbreding draagvlak cao-afspraken, advies 2013/03, p. 14.

149 Zie bijv. art. 13 van de ABU-cao 2012-2017 en art. 13 van de NBBU-cao 2009-2013 waar de periode waarin de ketenregeling van art. 7:668a BW buiten toepassing is, is verlengd van 26 weken (wettelijke termijn) naar 78 respectievelijk 130 weken.

150 Op de vraag naar de representativiteit van de vakbonden heeft de overheid altijd als (standaard) antwoord gegeven dat de representativiteit weliswaar niet groot is, maar het draagvlak wel. De laatste tijd lijkt de overheid iets minder ‘stellig’ op dit punt. De minister van SZW (toenmalig minister Kamp) heeft aan de SER een advies gevraagd over de mogelijkheden het draagvlak te vergroten en over een mogelijke ‘herstructurering’ van het cao- en avv-stelsel, zie Kamerstukken II 2011-2012, 29544, nr. 391, p. 2-4 en Kamerstukken II 2011-2012, 29544, nr. 407. In het advies gaat de SER echter niet in op een mogelijke herstructurering van het cao- en het avv-stelsel, zie SER,

Verbreding draagvlak cao-afspraken, advies 2013/03.

151 Over de binding aan de cao en de rechtsgevolgen van werkzekerheidsafspraken in cao’s zie hoofdstuk 7.

152 Vooralsnog komt in de praktijk de binding van de werknemer tamelijk grootschalig tot stand door middel van het opnemen van een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst. 153 A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief,

diss. Tilburg, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 283-284.

154 S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao’s’

Arbeids-Recht 2006-44, nr. 8/9.

155 Zie bijv. recent J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76. Vlg. echter Fase 1997 in Rood-bundel, p. 19. Hij laat zien dat het (in beperkte mate verrichte) denkwerk over de cao als wetgevend instrument voor de bedrijfstak of de onderneming niet veel resultaten heeft opgeleverd. Hij vraagt zich ook af of het denkwerk de moeite waard is: het zou misschien een forse verandering in de juridische benadering opleveren, terwijl in de praktijk weinig zou veranderen.

Overigens hoeft het bij representativiteit niet alleen te gaan om getalsmatige eisen, maar kunnen ook als minimale voorwaarden gesteld worden dat de vakbond onaf-hankelijk is ten opzichte van de werkgever of werkgeversorganisatie, dat hij ook feitelijk opereert als vakvereniging, dat hij een zekere continuïteit in werknemers-belangenbehartiging getoond heeft en over voldoende middelen en macht beschikt.156

Bepleit is ook referenda te introduceren.157

Daarnaast is het belangrijk te benadrukken dat legitimiteit in het algemeen niet alleen verwijst naar de repre-sentativiteit van de partijen, maar ook naar de transparantie van het besluitvormings-proces en de openbare uitwisseling van argumenten.¹⁵⁸ Nu krijgt vooral de mate van representativiteit van de vakbonden veel aandacht van de critici, maar men kan daaraan zeker toevoegen het gebrek aan transparantie tijdens het proces van totstandkoming van cao-normen en het gemis van een openbare uitwisseling van argumenten. De laatste twee ‘gebreken’ zouden aan de cao-partners gezamenlijk toegerekend kunnen worden, niet alleen de vakbonden.¹⁵⁹Met name wanneer bij cao van de wettelijke standaarden die tot doel hadden de werknemer te beschermen, is afgeweken, zouden cao-partijen moeten toelichten waarom gekozen is voor een bepaalde afwijking.¹⁶⁰Die toelichting zou niet alleen voor de leden kenbaar moeten zijn, maar voor iedereen.161

3.4 Conclusies

In de literatuur kan men regelmatig de volgende stelling aantreffen die verbonden is met de constatering dat werkzekerheid – vooral als onderdeel van flexicurity – een arbeidsmarktvraagstuk betreft of, breder, een economisch doel. De stelling is dat werkzekerheid niet gemakkelijk in te passen is in ‘het arbeidsrechtelijke kader’ daar het arbeidsrecht zich primair begeeft op het vlak van rechtvaardigheid en eerder sociale dan economische doelen nastreeft. Het vereenzelvigen van het nationale

156 T. Jaspers, ‘Representativiteit: representeren of vertegenwoordigen?’ ArA 2008, nr. 1, p. 38. 157 Zie bijv. recent J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76. 158 Vlg. W.J.M. Voermans, ‘Legaliteit als middel tot een doel’, preadvies NJV 141ejaargang, Deventer:

Kluwer 2011, p. 76-77.

159 Er worden reeds verschillende initiatieven ondernomen om het draagvlak van de cao-afspraken te verstevigen, waaronder het betrekken van de werknemers bij het overleg en het (on line) verstrekken van informatie over de start, de inzet, de voortgang en het resultaat van het cao-overleg. Deze praktijk is echter nog zeer versnipperd, zie SER, Verbreding draagvlak cao-afspraken, advies 2013/03, p. 30-36.

160 Het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (33 818) introduceert op onderdelen – nl. in art. 7:671 leden 2 en 3 en in art. 7:673b leden 1 en 2 BW – eisen die aan vakbonden worden gesteld alvorens een afwijking bij cao toegestaan is. Die eisen zijn dat de betrokken vakbonden leden hebben die in de onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn, dat zij krachtens de statuten als doel hebben de belangen van de leden als werknemers te vertegenwoordigen, dat zij als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid bezitten. De eisen zijn geformuleerd om de voorkomen dat de werkgever door middel van een yellow union gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao van de wet af te wijken. Ze bereiken echter niet dat een werknemersvereniging daadwerkelijk representatief is. Zie bijv. Beltzer R.M., ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/10.

161 Vlg. F.J.L. Pennings, ‘Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?’, TRA 2012/ 43. Een verdere vergroting van de ‘leesbaarheid’ van de cao in het algemeen zou ook bijdragen tot meer transparantie. Ook de SER roept de cao-partijen op vordering te maken op dit punt,

arbeidsrecht met enkel de sociale doelen creëert echter een schijnbaar onverenigbare tegenstelling die in het arbeidsrecht niet (op die manier) bestaat. Het Nederlandse arbeidsrecht heeft de sociale doelen altijd nagestreefd in de context van de markt-economie. Ik heb betoogd dat economische doelen net zo eigen zijn aan het arbeids-recht als de sociale doelen. Eerder kan verdedigd worden dat het huidige (nationale) arbeidsrecht de markt als uitgangspunt neemt en de markt ondersteunt en corrigeert, maar zeker niet alleen beperkt, hoewel de ondersteuning en de correctie van de markt misschien op een andere manier gebeurt, dan vanuit het flexicurity-model (of het neoliberale model) zou voortvloeien.

In het verlengde van de stelling dat het arbeidsrecht zich alleen op het vlak van de sociale doelen begeeft, is de stelling dat het arbeidsrecht beschermingsrecht is en dat flexicurity – en werkzekerheid als onderdeel daarvan – niet verenigbaar is met het arbeidsrecht omdat daar de bescherming van de werknemer als uitgangspunt ont-breekt. Zonder de beschermende functie van het arbeidsrecht te willen ontkennen, moet men echter ook hier ervoor waken om de bescherming van de werknemer aan te merken als de enige doelstelling of grondslag van het arbeidsrecht. In een dergelijke benadering komt te weinig naar voren dat het arbeidsrecht zeer zeker ook de belangen van de werkgevers in acht neemt, wat vooral bij wetgeving die vanaf de jaren ’80 tot stand is gebracht naar voren komt. Betoogd is dan ook dat werk-zekerheid niet zo ver van de ‘fundamenten’ van het arbeidsrecht af staat dat zij daarmee onverenigbaar zou zijn. Zij kan baanzekerheid zeer zeker aanvullen, doch niet (volledig) vervangen. Het hebben van werk zegt nog niets over de kwaliteit van dat werk, terwijl het hebben van een goede baan nog niets zegt over iemands mogelijkheid om ander werk te vinden.

De vraag naar de verenigbaarheid van werkzekerheid met het cao-recht maakt onmiskenbaar deel uit van de vraag naar de verenigbaarheid met het arbeidsrecht. De cao heeft een belangrijke plaats gekregen in ons maatschappelijke en juridische bestel, omdat met collectieve arbeidsvoorwaardenvorming wordt bijgedragen aan de bescherming van de werknemer (de functie van ongelijkheidscompensatie) en aan de goede werking van de arbeidsmarkt (de vredesfunctie). Het is dan ook terecht om de vraag te stellen of het legitiem is dat de cao een andere functie op zich neemt of vervult, namelijk die van het bieden van werkzekerheid. Die vraag is in het voor-gaande benaderd vanuit een vergelijking van de ‘oude’ functies met de nieuwe. Vastgesteld is dat werkzekerheid in elk geval niet onverenigbaar is met de bescher-mingsfunctie van de cao. Hoewel werkzekerheid op het eerste gezicht niet gericht is op de bescherming tegen (de overmacht van) de werkgever, zoals de ‘traditionele’ manier van bescherming van de werknemer meestal is ingericht, kan (een uitge-werkte en reële) werkzekerheid wel bijdragen tot een grotere weerbaarheid van de werknemer en zo tot (meer) ongelijkheidscompensatie. In het licht van

cao-onderhandelingen is het niet op voorhand te zeggen wat ‘beter’ is voor werknemers:

tijdens de onderhandelingen inzetten op meer werkzekerheid of op meer zekerheid. Noch kan op voorhand worden gezegd dat alle werknemers altijd baan-zekerheid boven werkbaan-zekerheid verkiezen.

Een mogelijk ‘spanningsveld’ is gesignaleerd tussen de geïndividualiseerde aanpak in arbeidsvoorwaardenarrangementen die werkzekerheid lijkt te vereisen en het zoge-noemde standaardsetting van arbeidsvoorwaarden in cao’s. Het is echter mogelijk om in cao’s of sociale plannen algemene verplichtingen in het kader van werkzekerheid op te nemen, maar de uitvoering vervolgens zo veel mogelijk te richten op de individuele werknemer en zijn (persoonlijke) omstandigheden, wensen en mogelijk-heden. Het hoort bovendien tot goed werkgeverschap om de nodige flexibiliteit op te brengen en inspanningen in het kader van werkzekerheid zo veel mogelijk af te stemmen op de individuele werknemer. De collectieve afspraken zouden daar de ruimte voor moeten bieden.

Het feit dat het recht op collectief onderhandelen is erkend als een fundamenteel recht legitimeert als het ware op voorhand collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Het recht op collectief onderhandelen heeft echter in zijn kern het recht van vereni-ging. Wanneer het verenigen echter ‘achter blijft’ – wat zich uit in een lage