De juridische ruimte voor cao- cao-onderhandelingen over baan- en
5.2 Wet CAO en Wet AVV: cao als contract en cao als wet
5.3.2 Ongelijkheidscompensatie als beperking van de contractsvrijheid
Hierboven is al uiteengezet dat het vraagstuk van de contractsvrijheid bij cao van twee kanten kan worden benaderd: vanuit de optiek van de aard van het contract en vanuit de optiek van de vakverenigingsvrijheid. Bij die eerste benaderingswijze (de aard van het contract) lijkt de collectieve contractsvrijheid dus aan dezelfde beper-kingen onderworpen te kunnen worden als de individuele contractsvrijheid.65
Het is
59 Jacobs 2005, p. 200; E. Koot-van der Putte, ‘Selectief avv van cao’s bij ontbreken afspraken over scholing’, TAP 2011/1, p. 16-25.
60 Zie voor een samenvatting van de opvattingen in de literatuur Koot-van der Putte 2011, p. 20-23. 61 A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief,
diss. Tilburg, Alphen a/d Rijn/Brussel: Samsom H.D. Tjeenk Willink, 1986, p. 318-319. 62 Zie hierover uitvoerig hoofdstuk 2.
63 Dit voornemen zou worden uitgewerkt door middel van een aanpassing van het Toetsingskader AVV, maar is niet tot uitvoering gebracht. Zie ook Kamerstukken II, 2011–2012, 29 544, nr. 359, p. 5-6.
64 Zie echter voor kritiek over het gelijkstellen van het begrip algemeen belang met het vigerende regeringsbeleid, Fase/Van Drongelen, p. 29-31.
echter de vraag of de individuele contractsvrijheid in dit opzicht gelijkgesteld kan worden aan de collectieve contractsvrijheid.66
Alle beperkingen aan de individuele contractsvrijheid plegen op dezelfde wijze gerechtvaardigd te worden.67
Contractsvrijheid heeft namelijk twee elementen: het impliceert zowel de afwezigheid van dwang als de aanwezigheid van de mogelijkheid tot zelfontplooiing.68
Pas wanneer men de mogelijkheid heeft zich te ontplooien kan van vrijheid en zelfbeschikking gesproken worden. Wanneer het uitgangspunt van vrijheid en zelfbeschikking niet kan worden gerealiseerd vormt dat in de privaat-rechtelijke doctrine een rechtvaardiging voor beperking van de contractsvrijheid.69De contractsvrijheid wordt dus omwille van de vrijheid beperkt.70Contractsvrijheid staat in dienst van vrijheid en zelfbeschikking.
In de arbeidsrechtsleer wordt de reden voor het feit dat vrijheid en zelfbeschikking in arbeidsverhoudingen door middel van contractsvrijheid niet (of onvoldoende) kan worden gerealiseerd, doorgaans gezocht in het feit dat de burger in zijn hoedanigheid van werknemer in de meeste gevallen in een ongelijke (onderhandelings)positie verkeert ten opzichte van die burgers of rechtspersonen die als werkgever optreden. De beperkingen aan de individuele contractsvrijheid door het arbeidsrecht worden als compensatie van die ongelijkheid gezien. In die zin is dat in lijn met hoe men in het privaatrecht naar de beperkingen van contractsvrijheid kijkt. Ongelijkheidscompen-satie in het arbeidsrecht gebeurt omwille van de vrijheid en de zelfbeschikking van de werknemer. Ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht is erop gericht om ondanks het feit dat de werknemer in dienst is van de werkgever, dienstbaarheid in de zin van knechtschap te weren om zo de vrijheid te waarborgen.
Ongelijkheidscompensatie gebeurt in beginsel door middel van dwingende wets-bepalingen waarvan de werkgever en de werknemer, behalve in veel gevallen ten gunste van de werknemer, niet mogen afwijken.71Ongelijkheidscompensatie gebeurt echter ook door collectieve arbeidsvoorwaardenvorming toe te staan en te facilite-ren.72 Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is dus zelf een vorm van of een
66 Rigaux en Van Peijpe spreken bijvoorbeeld in dit verband van onderhandelingsvrijheid, wat volgens hen een afgeleide toepassing is van de wilsautonomie en de contractsvrijheid. Zij leggen echter niet uit of deze afgeleide toepassing verschilt van de gewone toepassing van contractsvrij-heid, zie Rigaux en Van Peijpe 1994, p. 22.
67 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Monografieën BW, Deventer: Kluwer, 2009, p. 36. 68 J.H. Nieuwenhuis, ‘Contractvrijheid, een weerbarstig beginsel’, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker
(red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 25-26. Beide aspecten liggen volgens Nieuwen-huis in elkaars verlengde: ‘Zelfontplooiing door samenwerking met anderen; dat is de kern van het contractenrecht.’
69 Loth 2009, p. 36.
70 Omdat bepalingen van dwingend recht dus hun grond en legitimatie vinden in de zelfbeschikking van het individu, spreekt Loth dan ook over normering van de contractsvrijheid in plaats van beperking van de contractsvrijheid. Ibid, p. 38.
71 Zie bijv. A.R. Houweling en L.J.M. Langedijk, ‘Dwingend recht in het arbeidsovereenkomstenrecht: van confectie naar couture’, ArA 2011 vol. 10 nr. 1, p. 9-10.
72 Zie bijv. G.J.J. Heerma van Voss, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2011 (8e druk) p. 22.
methode voor ongelijkheidscompensatie.73 Wanneer werknemers zich mogen ver-enigen en als een collectief kunnen onderhandelen, worden de onderhandelende partijen geacht in een evenwichtigere positie te verkeren en een evenwichtiger resultaat tot stand te kunnen brengen dan wanneer een individuele werknemer met zijn werkgever onderhandelt. Met ‘evenwichtiger resultaat’ wordt bedoeld dat de belangen van de twee partijen min of meer in gelijke mate in het onderhandelings-resultaat terugkomen. Ongelijkheidscompensatie is uiteindelijk ook de reden waarom de cao vóórgaat op de individuele arbeidsovereenkomst.
Als collectieve arbeidsvoorwaardenvorming een vorm van ongelijkheidscompensatie is en de collectieve contractsvrijheid in dienst staat van collectieve arbeidsvoorwaar-denvorming, dan staan de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming en de cao dus ook in dienst van ongelijkheidscompensatie.74 De vraag dringt zich dan ook op of beperkingen aan de collectieve contractsvrijheid op dezelfde manier gerechtvaardigd kunnen worden als de beperkingen aan de individuele contractsvrijheid. Collectieve contractsvrijheid – en met name de cao als resultaat daarvan – beperkt de individuele contractsvrijheid. Die beperking wordt dus gerechtvaardigd door het feit dat indivi-duele contractsvrijheid niet (of in onvoldoende mate) tot vrijheid en zelfontplooiing van de werknemer leidt. Het zou derhalve niet logisch zijn om de beperkingen aan collectieve contractsvrijheid met dezelfde verwijzing naar vrijheid en zelfontplooiing van de werknemer te rechtvaardigen, omdat de collectieve contractsvrijheid daartoe juist hoort bij te dragen.
Collectieve contractsvrijheid vraagt dus om een andere benadering dan de indivi-duele contractsvrijheid. Een andere benadering dan die van de indiviindivi-duele contracts-vrijheid wordt ook gerechtvaardigd door het feit dat de cao een zeer bijzondere overeenkomst is, zoals in de literatuur ook wordt erkend. Het probleem blijft echter dat de cao en het cao-recht in hoofdzaak worden beheerst door ‘het contractueel denken’, terwijl de cao in feite niet altijd goed past in het contractenrecht.75 De constatering dat de cao als contract een onvolkomen concept is, rechtvaardigt het kritisch kijken naar de collectieve contractsvrijheid en de beperkingen die eraan gesteld worden. Uitgaan van de veronderstelling dat de collectieve contractsvrijheid aan dezelfde juridische grenzen is gebonden als de individuele contractsvrijheid miskent het bijzondere karakter van de cao en de collectieve contractsvrijheid. Het
wel in acht nemen van de bijzondere aard van de cao levert echter niet een eenvoudig
antwoord op op de vraag waar de grenzen liggen aan de regelingsbevoegdheid van cao-partijen. Vanwege de wortels in de grondrechten en zijn functie als ongelijk-heidscompenserend instrument zou betoogd kunnen worden dat cao-partijen een
73 W.J.P.M. Fase, ‘Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming en contractueel evenwicht’, in Rood-bundel 1997, p. 11.
74 Aan de cao worden in de literatuur ook andere functies toebedeeld. Zie hierover reeds hoofdstuk 3. 75 Zie bijv. voor een discussie over de plaats van de cao in onze rechtsorde de noot van Stein bij HR 19 maart 1976, NJ 1976/407. Hij merkt op dat de cao als rechtsfiguur nooit een passende plaats in ons rechtssysteem heeft gekregen. Met de Wet CAO is de rechtsfiguur ‘buiten twijfel’ gesteld, maar de bedenkingen die men had zijn nooit behoorlijk beantwoord. Die constatering is volgens mij nog steeds juist.
grote contractsvrijheid toekomt, terwijl het feit dat de cao ook als een wetgevend
instrument gezien kan worden in sommige opzichten juist het stellen van meer eisen zou rechtvaardigen.