Het ontslagrecht en cao’s

In het vorige hoofdstuk is beargumenteerd dat het gehele ontslagrecht direct met baan- én werkzekerheid verbonden is. Het vereiste van een geldige reden voor ontslag en het preventief toetsen van de ontslagen leiden ertoe dat zolang er geen geldige reden voor ontslag is en zolang de werkgever de juiste procedures voor

229 M.J.A.C. Driessen en N. Gundt, ‘Gevaarlijke crisismix: Wijziging van de arbeidsovereenkomst en verwijtbare werkloosheid’, TRA 2013/66.

230 In art. 12 Dagloonbesluit Werknemersverzekeringen is de dagloongarantie WW geregeld. Wanneer de werknemer een lager betaalde baan aanvaardt tijdens de WW-uitkering, waarna hij binnen 36 maanden opnieuw zijn baan verliest, dan wordt het WW-dagloon niet lager vastgesteld dan het dagloon behorende bij het eerdere, hogere loon. In het Sociaal Akkoord van 2013 is afgesproken dat de WW-dagloongarantie ook zou moeten gelden bij transities van werk naar werk waarbij beide banen op elkaar aansluiten en men dus niet eerst werkloos wordt. De consequenties van werkaanvaarding tegen een lager loon zouden dan ‘niet volledig voor rekening komen van werknemers’, zie Sociaal Akkoord 2013, p. 36.

231 Zij kunnen wel – alsook in dit hoofdstuk naar voren komt – door andere juridische grenzen, zoals de gelijke behandeling, beperkt worden in het geheel naar eigen inzicht vormgeven van deze regelingen.

232 Zie voor eigen onderzoek hoofdstuk 6.

233 Met ‘harde’ verplichtingen bedoel ik ondubbelzinnige en in alle gevallen geldende verplichtingen. Onder omstandigheden kan bij ontslag van een goed werkgever wel verwacht worden dat hij voorzieningen treft om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te verzachten, zie hierover hoofdstuk 4.

ontslag niet heeft gevolgd, de werknemer zijn baan behoudt. Ook kan onder omstandigheden voor de werkgever de verplichting bestaan om binnen zijn moge-lijkheden inspanningen te verrichten om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te verzachten. Hier komen de werkzekerheidscomponenten inzetbaar-heid en transities naar voren.234

De vraag is welke juridische ruimte de cao-partijen hebben om het toepasselijke ontslagrecht aan te passen en zo de baan- of werk-zekerheid te beïnvloeden. Heerma van Voss stelt dat de meest ‘interessante mogelijk-heid’ om afwijking door cao-partijen toe te staan juist in het ontslagrecht is gelegen. Hij heeft voorgesteld op dit vlak meer driekwartdwingend recht te introduceren.²³⁵ Momenteel is de rol van cao’s in het toepasselijke ontslagrecht echter beperkt, maar dat kan met het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid zeker gaan veranderen.²³⁶

5.7.2.1 De ketenregeling

De cao is met name belangrijk wanneer het gaat om de vraag hoeveel contracten voor bepaalde tijd achtereenvolgens gesloten mogen worden. De zogenoemde ketenrege-ling is immers driekwart dwingend.²³⁷Van alle elementen van de ketenregeling kan bij cao worden afgeweken, ook wanneer dit ten nadele van de werknemer is. Momenteel kent de nationale wet geen grenzen aan deze afwijkingsmogelijkheid.238

Onderzoek laat zien dat cao-partijen op grote schaal gebruikmaken van de ruimte die de wet ze biedt.239

De ketenregeling is daarmee voor cao-partijen een belangrijke bron voor onderhandelingen. Afhankelijk van de inzet van de vakbonden kunnen zij op dit punt aan de werkgever meer flexibiliteit ‘geven’ om er iets anders voor terug te krijgen. In dat geval verlagen ze (aanzienlijk) de baanzekerheid van de groep werknemers met tijdelijke contracten. Zij blijven langer in onzekerheid omtrent het voortbestaan van hun arbeidsovereenkomst. De vakbonden kunnen er ook voor kiezen de ruimte voor opeenvolgende tijdelijke contracten te verkleinen. Baanzeker-heid kan daarmee worden vergroten, omdat de werkgever dan eerder een contract voor onbepaalde tijd moet aanbieden. De werkgever kan er echter ook voor kiezen niet met deze werknemer verder te gaan en een andere werknemer voor hetzelfde werk in dienst nemen, waarbij een nieuwe ketenregeling gaat lopen. Met name in sectoren waar werknemers makkelijk vervangbaar zijn, zal dit een reële optie zijn voor de werkgevers. Het staat hen in beginsel vrij om na het einde van een tijdelijk contract wel of niet door te gaan met de werknemer.240

Het is dus onzeker of met de

234 Zie uitgebreid hoofdstuk 4.

235 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Driekwart dwingend recht; in: R.A.A. Duk c.s., CAO-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 126-128.

236 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76.

237 Art. 7:668a lid 5 BW. De kern van deze wettelijke regeling is dat slechts drie opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gesloten mogen worden of dat de opeenvolgende contracten maximaal drie jaar mogen duren; een vierde overeenkomst of overschrijding van een termijn van drie jaar betekent dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zie uit-gebreid hoofdstuk 4.

238 Alleen ten aanzien van de proeftijd geldt dat bij cao slechts een proeftijd van maximaal twee maanden kan worden bedongen.

239 W. Smits en A. van den Ameele, De Wet flexibiliteit en zekerheid, een onderzoek naar de 3/4

bepalingen in de cao’s van 2006, Den Haag: Ministerie van SZW 2007.

beperking van de ruimte voor opeenvolgende tijdelijke contracten de baanzekerheid voor individuele werknemers in de praktijk wordt vergroot. De baanonzekerheid wordt echter zeker verkleind: de werknemer weet eerder of hij bij de werkgever kan blijven.

In de literatuur is de stelling verdedigd dat het onbeperkt toelaten van afwijkingen bij cao in strijd is met de clausule 5 van Europese Richtlijn inzake overeenkomsten voor bepaalde tijd en met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU.241

Daarnaast is in het Sociaal Akkoord van 2013 afgesproken om de ketenregeling aan te passen om zo langdurig gebruik van tijdelijke contracten tegen te gaan.²⁴²Als de maatregelen ingevoerd worden is het nog enkel mogelijk om over een periode van twee jaar drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden te sluiten. Afwijken bij cao blijft mogelijk, maar met een maximum van zes opvolgende contracten voor bepaalde tijd over een periode van in totaal vier jaren.²⁴³Van de duur van de periode tussen de opvolgende contracten mag niet worden afgeweken. Verder wordt vereist dat uit de cao(-bepaling) blijkt dat voor de betreffende functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Dat is de eerste ‘inhoudelijke’ beperking aan de ketenregeling in Nederland. Samen met de regering hebben de sociale partners dus besloten om de ruimte voor cao-onderhandeling op dit vlak te verkleinen. Cao-partijen hebben niet alleen een kleinere onderhandelingsruimte gekregen op dit vlak, ze moeten ook verantwoorden waarom ze van de wettelijke ketenregeling afwijken. Een (aanzienlijke) ruimte om de ketenregeling aan te passen, blijft echter aanwezig.

5.7.2.2 De opzegtermijnen

De lengte van de wettelijke opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen is afhankelijk van de duur van het dienstverband. Hoe langer het dienstverband, hoe langer de opzegtermijn. Hij is minimaal één maand (bij een arbeidsovereenkomst die korter dan vijf jaar heeft geduurd) en maximaal vier maanden (bij een arbeidsover-eenkomst die vijftien jaar of langer heeft geduurd).²⁴⁴Alleen bij cao kan de opzeg-termijn worden verkort. Cao-partijen hebben hier echter niet een onbegrensde onderhandelingsvrijheid: de opzegtermijn van de werknemer mag nooit korter zijn dan de opzegtermijn die voor de werkgever geldt. De wettelijke opzegtermijn die de werknemer in acht moet nemen is één maand. Deze termijn kan worden verlengd – wat uiteraard nadelig is voor de werknemer – , mits de verlengde termijn niet langer is dan zes maanden. Aan dit maximum dienen ook cao-partijen zich te houden.245

241 Zie bijv. D.J.B. de Wolff, ‘De bescherming van de werknemer bij voortzetting van de arbeidsover-eenkomst voor bepaalde tijd’, SR 2008/39; N. Gundt, ‘Verruiming ketenregeling een dode letter dankzij het Hof van Justitie EU?’, TRA 2010/ 88.

242 Sociaal Akkoord 2013, p. 24-25.

243 Dit wordt geregeld in het vijfde lid van het nieuwe art. 668a BW (33 818, nr. A). 244 Art. 7: 672 lid 2 BW.

245 Zie voor de vraag in hoeverre de opzegtermijnen op baan- dan wel werkzekerheid gericht zijn, het vorige hoofdstuk. Voor de vraag in hoeverre cao-partijen langere dan wel kortere opzegtermijnen voorschrijven, zie hoofdstuk 6.

5.7.2.3 Overige aanpassingen van het ontslagrecht bij cao

In een studie naar baan- en werkzekerheid is de volgende vraag uiterst relevant. Kunnen cao-partijen de bevoegdheid van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen bij cao volledig uitsluiten? In dat geval zou er sprake kunnen zijn van absolute baanzekerheid. Minder ‘drastische’ afspraken die de baanzekerheid vergro-ten, zijn ook denkbaar. Baanzekerheid zou ook vergroot kunnen worden door in de cao voor te schrijven dat bij elk individueel ontslag de vakbond of de ondernemings-raad vooraf geondernemings-raadpleegd moet worden. Dit kan bijvoorbeeld door bij cao’s arbitrage-of adviescommissies in te stellen.

Ten aanzien van de eerste vraag – kunnen cao-partijen ontslag uitsluiten – kan opgemerkt worden dat cao-partijen de individuele werkgever of werknemer in elk geval niet kunnen verbieden een ontbindingsverzoek in te dienen.²⁴⁶Art. 7:685 lid 1 bepaalt dat elk der partijen zich te allen tijde tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden; elk beding waardoor deze bevoegd-heid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Ook de bevoegdbevoegd-heid om de overeenkomst op te zeggen kan niet contractueel worden uitgesloten.247

De wet bepaalt immers ook dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden. Indien de dringende reden ontbreekt, is degene die heeft opgezegd ‘slechts’ schadeplichtig; de arbeidsovereenkomst is dan echter geëindigd.248

Ook voortijdige eenzijdige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd doet de overeenkomst eindigen, maar maakt de opzegger schadeplichtig.249

Ontslag helemaal uitsluiten, kunnen de cao-partijen dus niet.250

Het komt regelmatig voor dat bij cao een arbitrage- of adviescommissie is ingesteld die oordeelt of en onder welke voorwaarden de overeenkomst beëindigd mag worden. Er bestaat echter nog onduidelijkheid over de vraag of de werkgever de overeenkomst mag beëindigen in strijd met het oordeel van een dergelijke commis-sie.²⁵¹Arbitrage- en adviescommissies zijn door de Hoge Raad in het arbeidsrecht toegestaan,²⁵²toch gebeurt het dat cao-bepalingen (of bepalingen in sociale plannen) waarin bijvoorbeeld staat dat de werkgever verplicht is een commissie om advies te vragen ‘wanneer hij voornemens is een werknemer te ontslaan’ door de rechter nietig worden geacht.253

Ten aanzien van de ontbinding is de leidende mening in de literatuur dat de werkgever het ontbindingsverzoek te allen tijde kan indienen en dat dit (bij cao) niet uitgesloten kan worden, maar dat de kantonrechter zichzelf

246 HR 20 maart 1998, NJ 1998/815, JAR 1998/127. 247 Van der Grinten, p. 327.

248 Art. 7:677 lid 1 en 2 BW. 249 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 468.

250 Wat dit betekent voor de zogenoemde werkgelegenheidsgaranties in cao’s wordt in hoofdstuk 7 behandeld.

251 Vlg. Van der Grinten, p. 327.

252 HR 14 december 1973, NJ 1974, 92 m.nt. PZ. 253 Hof Den Bosch 29 juni 2011, JAR 2011/207.

vervolgens onbevoegd kan verklaren.²⁵⁴Ook opzegging zou in dat geval onregelmatig zijn, maar de arbeidsovereenkomst is dan wel geëindigd.²⁵⁵ Bovendien zou het momenteel niet mogelijk zijn om door middel van een arbitragebeding het UWV terzijde te stellen.256

Dit leidt tot de conclusie dat de juridische ‘oplossing’ wat betreft het beëindigen van arbeidsovereenkomsten door (arbitrage)commissies ingewikkeld in elkaar steekt.

Het bovenstaande bewijst nog een keer257

dat ontslag contractueel – en dus ook bij cao – niet helemaal uitgesloten kan worden en daarmee ook dat baanzekerheid juridisch gezien niet absoluut kán zijn. Cao-partijen kunnen wel overeenkomen dat slechts op bepaalde gronden een (regelmatige) opzegging mogelijk is.²⁵⁸Daarnaast

kunnen cao-partijen baanzekerheid vergroten door in cao op te nemen dat de

werk-gever alvorens hij tot ontslag overgaat bijvoorbeeld verplicht is te onderzoeken of hij de werknemer eerst binnen de eigen organisatie een andere passende functie kan aanbieden. Zij kunnen ook werkzekerheid vergroten door op te nemen dat de werknemer eerst gedurende een zekere tijd recht heeft op outplacement. De cao-partijen zullen echter zeer behoedzaam moeten zijn hoe ze een dergelijke bepaling formuleren. De betreffende cao-bepaling mag niet zo geformuleerd zijn dat een aantal stappen moet worden ondernomen alvorens tot indiening van een ontbindingsver-zoek kan worden overgegaan.259

5.7.2.4 Toekomstig driekwartdwingend ontslagrecht

Het Sociaal Akkoord van 2013 en het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid zijn in dit onderzoek verschillende malen aangehaald, omdat zij belangrijke veranderingen kunnen teweegbrengen in het ontslagrecht. Zo kan de werkgever dan niet meer kiezen tussen de UWV-route en de kantonrechter-route, maar wordt de route afhankelijk van de reden voor ontslag.²⁶⁰ Een vrij fundamentele verandering zal zijn – indien alle afspraken inderdaad ook in wetgeving worden omgezet – dat een derde route mogelijk wordt gemaakt: de ‘cao-route’.²⁶¹De procedure bij het UWV kan worden vervangen door een procedure bij een krachtens de cao ingestelde

254 Ktr. A’dam 15 december 2010, JAR 2011/76 m.nt. Van der Voet. 255 Van der Grinten, p. 327.

256 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, p. 6. 257 Dat baanzekerheid relatief is, is ook in het vorige hoofdstuk betoogd.

258 Van der Grinten, p. 327.

259 Dit was het geval in het Grady/Stogon arrest waarbij de HR het beding nietig heeft geacht, HR 20 maart 1998, JAR 1998/127. Opmerkelijk was hier wel dat de HR opmerkt dat in het kader van de ontbinding vervolgens ‘grote betekenis’ toekomt aan het feit dat de werkgever niet de in het sociaal plan voorgeschreven stappen heeft doorlopen.

260 Voor ontslag om bedrijfseconomische redenen en ontslag in verband met langdurige arbeidson-geschiktheid geldt de procedure bij het UWV, terwijl bij ontslagen wegens in de persoon gelegen redenen en bij ontslagen wegens verstoorde arbeidsverhoudingen de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden door de kantonrechter.

261 Vlg. J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, p. 5. Beltzer noemt de verandering een revolutie in het arbeidsrecht, R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/10, p. 74.

commissie.²⁶²Daarmee wordt het dus wel mogelijk om bij cao het UWV terzijde te stellen, wat nu niet kan.²⁶³Ook wordt de mogelijkheid om bij cao af te wijking van het afspiegelingsbeginsel gecodificeerd.264

Het wetsvoorstel geeft tot slot de ruimte om bij cao van de transitieregeling af te wijken, onder de voorwaarde dat in de cao een vergelijkbare voorziening voor werk-naar-werk-transities is opgenomen.265

Cao-partijen krijgen kortom (mogelijk) een veel grotere rol bij de inhoud van het toepasselijke ontslagrecht, omdat meer regels driekwartdwingend worden gemaakt.²⁶⁶In hoeverre ze daarbij zullen inzetten op baanzekerheid of juist werk-zekerheid is uiteraard nog onbekend. Waarschijnlijk zal dit steeds afhangen van de algemene economische situatie en van de specifieke sectorale omstandigheden. Feit is dat er een meer gedifferentieerde ontslagbescherming zal ontstaan. Cao-partijen krijgen weldegelijk meer ruimte om van-werk-naar-werk-transities vorm te geven dan nu het geval is.²⁶⁷Men heeft echter – en mijns inziens terecht – grote vraagtekens gezet bij deze wijze van geschilbeslechting.²⁶⁸Grapperhaus meent dat een beslissing over ontslag niet zou moeten worden neergelegd bij een ander dan de onafhankelijke rechter.²⁶⁹Hoewel in het wetsvoorstel is opgenomen dat in de cao ook iets moet zijn geregeld over hoor en wederhoor, de vertrouwelijke behandeling van gegevens, de redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer en een redelijke beslistermijn, heb ik ook twijfels bij de mogelijkheid van dergelijke ontslagcommis-sies om ‘recht te spreken’ in zaken die voor veel mensen zeer belangrijk zijn. Zo ontbreken in het geheel eisen met betrekking tot de te hanteren criteria voor ontslagvolgorde.270

De wet vereist wel dat de commissie van de werkgever onaf-hankelijk en onpartijdig is, maar dit is iets wat moeilijk te toetsen zal zijn.

5.7.3 Werkgelegenheid in cao’s

In hoofdstuk 2 zijn de mogelijke manieren behandeld waarop cao’s het werkgele-genheidsbeleid op sector- of ondernemingsniveau kunnen beïnvloeden. De eerste manier betreft cao-afspraken omtrent het algemene werkgelegenheidsbeleid op het vlak van de bedrijfstak, sector of onderneming. De ruimte die cao-partijen op dit vlak

262 In het Sociaal Akkoord 2013 was neergelegd dat onderzocht zou worden of de commissie ook in plaats van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kan komen, zie StvdA 2013, p. 28. Daarnaast wordt in het Sociaal Akkoord in dit verband steeds ‘sectorale commissie’ genoemd, wat een aanwijzing was dat de optie alleen voor bedrijfstak-cao’s mogelijk was. Het wetsvoorstel kent die beperking niet.

263 Art. 7:671a lid 2 BW (wetsvoorstel 33 818). 264 Art. 7:669 lid 6 BW (wetsvoorstel 33818, nr. A). 265 Art. 7:673b BW (wetsvoorstel 33 818).

266 Van Slooten formuleert dit als volgt: ‘de beantwoording van de vragen wie er toetst, hoe getoetst wordt en welk prijskaartje eraan wordt verbonden, zal dan primair aan cao-partijen zijn’, zie Van Slooten 2013, p. 5.

267 Zie ook J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, p. 7. 268 Ook over de UWV-procedures bestaat al lange tijd kritiek, zie Nationale Ombudsman, Naar een

eerlijke ontslagprocedure, Rapportnummer 2007/260.

269 F.B.J. Grapperhaus, ‘De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel’, TRA 2014/22, p. 6-7.

hebben is zeer groot. De wetgever heeft zich in principe altijd zeer terughoudend opgesteld wat het werkgelegenheidsbeleid van de ondernemingen betreft. Betoogd kan worden dat iets anders ook niet zou passen binnen onze maatschappelijke ordening. De wet schrijft tot op zekere hoogte wel voor hoe de werkgever met zijn werknemers moet omgaan – namelijk in de eerste plaats als ‘goede werkgever’ –, maar de wetgever bepaalt in beginsel niet dat een ondernemer mensen in dienst moet nemen en ook niet hoeveel mensen hij in dienst moet nemen.271

Of een ondernemer een werkgelegenheidsbeleid wilt voeren en hoe dit beleid er dan uit moet zien, is iets wat voor het grootste gedeelte op het terrein van de ondernemingsvrijheid ligt. De belangrijkste beperking die de wet op dit gebied van ondernemingsvrijheid oplegt, is – zoals eerder is betoogd – te vinden in de non-discriminatieregels. De wet verbiedt de werkgever wel bepaalde argumenten bij het in dienst nemen te hanteren. Daarnaast zal de ondernemer onder omstandigheden de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad op dit terrein moeten eerbiedigen.²⁷²

Bij cao kunnen aan de werkgever wel aanvullende eisen ten aanzien van het werk-gelegenheidsbeleid worden gesteld. De cao kan ten eerste voorschrijven dat de werkgever regelmatig overleg voert met de vakbonden dan wel de ondernemingsraad over de ontwikkelingen in de werkgelegenheid of – meer concreet voor de werkne-mers zelf – dat de werkgever het werkgelegenheidsvolume op peil houdt. Ook een bewust en kenbaar scholingsbeleid kan bij cao voorgeschreven worden. Bij cao kan ook de uitbesteding van werk aan derden worden beperkt door bijvoorbeeld de voorwaarden hiervoor voor te schrijven. Aangezien op dit vlak weinig dwingende regels bestaan, zal van enige strijdigheid met regels van dwingend recht geen sprake zijn. Het feit dat de cao in de eerste plaats als een contract te kwalificeren is, heeft hier wel gevolgen. Zulke werkgelegenheidsafspraken zullen namelijk als dia-gonale cao-bepalingen te kwalificeren zijn – de individuele werknemer kan er geen beroep op doen – , wat bijvoorbeeld ook betekent dat ze niet nawerken.

Het mogelijk gevolg hiervan is zichtbaar geworden in een conflict tussen FNV Bondgenoten en Albert Heijn BV over de naleving van een cao-afspraak tot verlaging van het percentage uitzendkrachten dat werkzaam is in de distributiecentra van Albert Heijn.273

De partijen hadden reeds sinds 2007 de afspraak gemaakt om het percentage uitzendkrachten te verlagen tot maximaal 23%. Die afspraak stond in de Distributie-cao 2007-2008, waarna dezelfde afspraak is herhaald in de Distributie-cao

In document Werkzekerheid in het arbeidsrecht (pagina 192-199)