Arbeidsrecht als beschermingsrecht

Tegen de constatering dat het arbeidsrecht weldegelijk de markt als uitgangspunt neemt en de markt ondersteunt, kan ingebracht worden dat het arbeidsrecht de arbeidsmarkt op sommige punten wellicht vrij laat, maar dat daar waar wel regels zijn, het arbeidsrecht de contractsvrijheid beperkt en altijd om de werknemer te beschermen. De werknemer wordt in het arbeidsrecht immers geacht de zwakkere (onderhandelings)partij te zijn en om die reden moet de werknemer beschermd worden. Flexicurity (en werkzekerheid als onderdeel daarvan) zou niet verenigbaar zijn met het arbeidsrecht, omdat flexicurity de goede werking van de arbeidsmarkt – en daarmee de gehoopte werkgelegenheidsgroei – als uitgangspunt neemt, terwijl het uitgangspunt bij het arbeidsrecht werknemersbescherming is.

Het komt redelijk vaak voor dat het arbeidsrecht met ‘beschermingsrecht’ wordt vereenzelvigd en als zodanig wordt omschreven.⁵¹ Hoewel er inmiddels hevige discussie is omtrent de manier waarop het arbeidsrecht de werknemer beschermt en omtrent het bereik van het arbeidsrecht – wie wel de bescherming krijgt en in welke mate en wie die bescherming niet krijgt – de meerderheid in de literatuur lijkt nog steeds over een aantal dingen eens te zijn. Om de woorden van Arthurs te gebruiken: ‘Whatever its substantive content, we can at least be sure that labour law

48 Vlg. bijv. Jacobs die het behalen van economische doelen als een belangrijke ordeningsfunctie van het sociaal recht ziet, A.T.J.M. Jacobs, ‘Kleine mythologie van de ongelijkheidscompensatie’, in: L. Betten (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 72. Zie daarnaast Van Peijpe die als een organisatorische functie van het arbeidsrecht ziet ‘het verhinderen dat tegengestelde klassenbelangen de voortgang van de maatschappelijke productie verstoren’, T. van Peijpe, ‘Ongelijkheidscompensatie in het ontslagrecht’, in: Betten, L. e.a. (red.),

Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 370.

49 J. Fudge, ‘Labour as a ‘fictive commodity’, in G. Davidov en B. Langille (red.) The Idea of Labour Law, Oxford University Press 2011, p. 123.

50 M. Rigaux, Labour Law or Social Competition Law? On labour in its relation with capital through law, Antwerpen: Intersentia 2009, p. 24. Ook voor de EU als project geldt dit. Het Verdrag van de EU noemt immers ‘sociale markteconomie’ als de inzet van de Unie, naast bijv. ‘volledige werk-gelegenheid en sociale vooruitgang’, bescherming van het milieu, bevordering van de weten-schappelijke en technische vooruitgang, bestrijding van sociale uitsluiting en discriminatie en bevordering van ‘sociale rechtvaardigheid en bescherming’, zie art. 3 lid 3 VUE.

51 Bijv. G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss. UU, SDU uitgevers 2005, p. 7: ‘Vanuit juridisch perspectief is arbeidsrecht echter beschermingsrecht.’ Zie ook A.F. Bungener, Het wijzigen van de

arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, diss. UvA, 2008, p. 156: ‘Sinds het begin van

is about ‘labour’, that it operates in the context of ‘employment’, that it is designed to protect ‘workers’.’⁵²Het arbeidsrecht zou, met andere woorden, primair de belangen van de werknemer beschermen. Tot deze conclusie komen vooral de auteurs die het arbeidsrecht vergelijken met het ‘algemene overeenkomstenrecht’, waarbij dikwijls verondersteld wordt dat het algemene overeenkomstenrecht ‘neutraal’ is, in die zin dat het ‘geen ingeweven voorkeur voor bijvoorbeeld de belangen van zwakke ten opzichte van sterke partijen’ kent, zoals het arbeidsrecht dat wel kent.53

Bij het ‘neutrale’ van het algemene overeenkomstenrecht kunnen echter inmiddels vraagtekens worden gesteld. Het overeenkomstenrecht kent steeds meer prioriteit toe aan de bescherming van de ‘zwakkere partij’.⁵⁴ Cherednychenko legt in haar proefschrift uit dat het privaatrecht weliswaar oorspronkelijk was ontworpen als dat deel van het recht dat de sfeer van de positieve vrijheid van private partijen waar-borgt. De belangrijkste rechten die toegekend werden aan burgers waren dan ook het recht op eigendom en contractsvrijheid. Het privaatrecht kon worden gezien als vrij van overheidsbeleid of ‘rechtvaardigheids-vraagstukken’. In de laatste helft van de vorige eeuw zijn daar echter veranderingen in gekomen. Ook het privaatrecht wordt in toenemende mate beïnvloed door beleidsvraagstukken. Vooral de bescherming van de zwakkere partij bij de overeenkomst (zoals de consument en de huurder) krijgt een plek in het privaatrecht. Ook deze ‘bewegingen’ in het privaatrecht kunnen weliswaar beschreven worden als ‘marktbeperkend’ en als een uitzondering op het principe van contractsvrijheid, hoewel men de vraag kan stellen of de uitzondering niet een regel aan het worden is. Meer en meer auteurs pleiten voor de erkenning van het beginsel van de bescherming van de zwakke partij als leidend beginsel van het Nederlandse contractenrecht, nevengeschikt aan contractsvrijheid.⁵⁵

Het kan bovendien te beperkend zijn om de bescherming van de werknemer als de zwakkere partij aan te merken als de enige of bepalende doelstelling of grondslag van het arbeidsrecht. Daarmee komt te weinig naar voren dat het arbeidsrecht zeer zeker ook de belangen van de werkgevers in acht neemt.⁵⁶Vooral bij wetgeving die vanaf de jaren ’80 tot stand is gebracht is dit evident.⁵⁷Maar ook voor die tijd heeft bij de totstandkoming van de ‘beschermende’ wetgeving steeds een belangenafwe-ging plaatsgevonden. De behoeften van de werknemer als mens zijn elke keer afgezet tegen de belangen van de werkgevers als ondernemers en ‘scheppers’ van

52 H. Arthurs, ‘Labour law after Labour’, in G. Davidov en B. Langille (red.) The Idea of Labour Law, Oxford University Press 2011, p. 18.

53 W.L. Roozendaal, Werk en Privé. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, diss. Radboud Universiteit Nijmegen, Deventer: Kluwer 2011, p. 246.

54 O.O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party, diss. UU, Sellier, European law publishers 2007.

55 E.H. Hondius, ‘De zwakke partij in het contractenrecht; over verandering van paradigmata van het privaatrecht’, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 393. 56 Guy Mundlak omschrijft arbeidsrecht als ‘brokerage of power that is distributed between labour and capital’, zie ‘The third function of labour law’, in G. Davidov en B. Langille (red.) The Idea of

Labour Law, Oxford University Press 2011, p. 316.

57 Een duidelijk voorbeeld is hier de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Zie ook. Y. Konijn, Cumulatie of

exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereen-komst, diss. UU, Den Haag: Boom juridische uitgevers 1999, p. 29.

banen.⁵⁸ Hoe de afweging van die belangen uiteindelijk is uitgevallen verschilt per onderwerp en is voornamelijk afhankelijk van de politieke verhoudingen en de economische omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de wettelijke regeling van het betreffende onderwerp.59

Steeds is ook gekeken naar de interactie tussen het arbeidsrecht en de werking van de arbeidsmarkt en de economie.60

Het arbeidsrecht maakt weliswaar duidelijk onderscheid tussen de belangen van de werknemers en de belangen van de werkgevers, maar dat wil niet zeggen dat de wetgever in alle gevallen de belangen van de werknemer zwaarder heeft laten wegen, omdat deze de zwakkere partij is bij de overeenkomst.⁶¹Noch is het zo dat de rechter bij geschillen steeds het voordeel gunt aan de werknemer, omdat die de zwakke partij is. Zo worden onduidelijke contractuele bepalingen zeker niet alle gevallen in het voordeel van de werknemer uitgelegd.⁶²

Daarbij kunnen we ons afvragen of de beschermende aspecten van het arbeidsrecht alleen de werknemersbelangen dienen. De arbeidsregels betreffende de arbeidsom-standigheden zijn misschien niet de verplichtingen die elke individuele werkgever uit eigen beweging zichzelf zou opleggen, maar het kan niet betwist worden dat werk-gevers ook gebaat zijn bij gezonde werknemers. Investeren in algemene (dus niet bedrijfsspecifieke) scholing van werknemers is een ander voorbeeld van een activiteit die een werkgever, althans volgens de economische theorie, niet zou willen uitoe-fenen. Er bestaan immers voor de werkgever weinig prikkels om in werknemers te investeren wanneer hij daar zelf geen direct profijt van heeft. Toch wordt regelmatig benadrukt dat niet alleen werknemers profijt hebben van algemene scholing, maar ook werkgevers, omdat ze dan de beschikking hebben over breed inzetbare werkne-mers, wat weer leidt tot hogere productiviteit.

Het arbeidsovereenkomstenrecht is echter (ook) op een meer directe manier altijd zeer waardevol geweest voor ondernemingen:⁶³

‘Two great innovations lie behind the rise of the modern business enterprise: limited liability and the

employment relationship. The first revolutionized company finance, opening up a vast new supply of

capital. The second has revolutionized the organisation of labour services, providing firms and workers with a very flexible method of coordination and platforms for investing in skills.’

58 De belangen van de werkgevers kunnen kort worden omschreven als de belangen om de onderneming efficiënt en concurrerend te organiseren.

59 Vlg. W.J.P.M. Fase, ‘Sociale rechtsvorming of scharrelrecht?’ SMA 2001 nr. 5, p. 251. Zie ook Roozendaal 2011, p. 381.

60 N. Bruun en B. Hepple, ‘Economic Policy and Labour Law’, in B. Hepple en B. Veneziani (red.), The

Transformation of Labour Law in Europe. A comparative study of 15 countries 1945-2004, Hart

Publishing 2009, p. 31.

61 Vlg. Jacobs die ook kritisch is over de ongelijkheidscompensatie als het belangrijkste kenmerk van het sociaal recht. A.T.J.M. Jacobs, ‘Kleine mythologie van de ongelijkheidscompensatie’, in L. Betten et al. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 67-80. 62 C.E. Dingemans en O. van der Kind, ‘Ongelijkheidscompensatie en onduidelijke bedingen’,

Arbeids-recht 2001/4.

63 D. Marsden, A Theory of Employment Systems: Micro-Foundations of Societal Diversity, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 4.

Door het arbeidsrecht is het gezag van de werkgever over de werknemer ‘geïn-stitutionaliseerd’. Dat zien we terug in de wettelijke definitie van de arbeidsover-eenkomst: ‘de arbeidsoverkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’.64

Het arbeidsrecht beschermt dus de werknemer, maar tegelijk erkent het werkgeversgezag als principe.65

Daardoor is het arbeidsrecht ook zeer waardevol voor ondernemingen. Dit is ook de reden waarom ondernemingen in beginsel prefereren te werken met mensen in loon-dienst. Hoewel het aantal zelfstandigen in Nederland lijkt te groeien, is het werken in loondienst nog steeds de dominante manier van werken. De arbeidsovereen-komst geeft de werkgever namelijk een grote mate van discretionaire bevoegdheid. Hij mag niet alleen bepalen wat de werknemer moet doen, maar ook hoe, waar, wanneer en met wie hij dit moet doen. Dit geeft hem ook veel flexibiliteit. De flexibiliteit is tot een zekere hoogte⁶⁶wettelijk in de arbeidsovereenkomst verpakt. Het arbeidsrecht neemt bijvoorbeeld sneller een grondslag voor eenzijdige wijzi-ging van de arbeidsovereenkomst aan dan op grond van het vermogensrecht zou worden aangenomen. In die zin biedt het arbeidsrecht meer flexibiliteit (voor de werkgever) dan het vermogensrecht.67

Een ander element van de arbeidsovereen-komst dat de belangen van de werkgever dient is het impliciete element dat de opbrengsten van het werk dat de werknemer verricht alleen aan de werkgever toekomen en niet aan de werknemer.68

Door een arbeidsovereenkomst te sluiten doet de werknemer (meestal impliciet) afstand van de eigendom over datgene hij maakt.69

Bij intellectuele eigendom is dit echter het meest expliciet aan de orde; in verschillende wetten staat dat de werkgever de intellectuele eigendom heeft over het product dat in loondienst wordt gemaakt.⁷⁰

Het accepteren van het werkgeversgezag en de afstand van eigendom zijn voorwaar-den voor werknemersbescherming.⁷¹ De arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer en een groot deel van de sociale zekerheid zijn alleen aan de arbeids-overeenkomst gekoppeld. Wil iemand van de ‘arbeidsrechtelijke bescherming’ genieten, wil hij of zij bijvoorbeeld recht hebben op verlof, vakantie, rusttijden,

64 Art. 7:610, lid 1 BW.

65 Zie ook Jacobs, ‘Het typische van arbeidsrecht’, NJB 1997, p. 1972.

66 ‘Tot op zekere hoogte’ verwijst naar de wettelijke begrenzing van de uitoefening van het gezag door de werkgever.

67 Tot die conclusie komt Van Slooten in zijn dissertatie, J.M. van Slooten, Arbeid en loon, diss. UvA 1999, p. 410.

68 Zie bijv. C.A.M. van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten, Deventer: Kluwer 1999, p. 179 e.v. De werkgever en werknemer kunnen overigens wel afspreken dat de werknemer recht heeft op een winstaandeel, maar dit is niet een standaard onderdeel van loon. Sterker nog, wanneer alleen een winstaandeel is afgesproken als tegenprestatie voor het verrichte werk, dan zal er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

69 M. Rigaux, Labour Law or Social Competition Law? On labour in its relation with capital through law, Antwerpen: Intersentia 2009, p. 38.

70 Zie bijv. art. 7 van de Auteurswet waar de werkgever juist als maker van het werk wordt aangemerkt, indien en voor zover de taak van de werknemer eruit bestaat zulk werk te produceren.

71 Ook Bungener bijvoorbeeld constateert dat in het recht een samenhang aanwezig is tussen de bescherming en de ondergeschiktheid, A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in

loondoorbetaling bij ziekte, veilige arbeidsomstandigheden, medezeggenschap in het bedrijf, gelijke behandeling ten opzichte van de andere werknemers in het bedrijf, behoud van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming, beperking van de aansprakelijkheid bij schade, dan moet hij of zij in principe een arbeidsovereenkomst hebben en dus het werkgeversgezag accepteren.72

De arbeidsovereenkomst wordt dan ook een lange tijd een ‘entreebiljet’ genoemd.73

De verwezenlijking van een groot aantal sociale grondrechten is in feite gekoppeld aan het werken in loondienst. Daarmee wordt het werken in loondienst sterk bemoedigd. Een juistere constatering over de aard van het arbeidsrecht zou dus moeten zijn dat het (arbeids)recht inderdaad de werknemer beschermt, maar ook

stuurt richting het werken in loondienst, wat zeer in het belang is van werkgevers,

zoals hierboven is uitgelegd.