Collectieve contractsvrijheid en gelijke behandeling

Collectief overleg is een grondrecht, maar wat gebeurt er wanneer dit grondrecht botst met een of meer andere grondrechten? Moeten de cao-partijen de grondrechten in acht nemen bij het sluiten van cao’s? Hoewel de doorwerking van grondrechten lang een discutabel punt is geweest, kan nu gezegd worden dat de meerderheidsop-vatting onder de juristen is dat er een zekere doorwerking van grondrechten in privaatrechtelijke verhoudingen bestaat.98

De sociale partners zijn gebonden aan

92 Ook Mollema behandelt die vraag, zie D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’ SR 2006, vol. 21 nr. 1, p. 17.

93 A.M. Luttmer-Kat, ‘Zijn collectieve acties tegen ontslagmaatregelen rechtens toegestaan?’, SMA 1989, p. 333-348; A.M. Luttmer-Kat, Ondernemersbesluiten onder actievuur, (oratie RUG), Deventer: Kluwer 1990, p. 16-18; A.G. Maris, ‘Stakingsrecht en belangengeschillen in het ESH’, SMA 1983, p. 278-287.

94 A.M. Luttmer-Kat, Ondernemersbesluiten onder actievuur, (oratie RUG), Deventer: Kluwer 1990, p. 18.

95 R.A.A. Duk, ‘Stakingsdoeleinden’, in De Maris-bundel: opstellen aangeboden aan mr. A.G. Maris, Deventer: Kluwer 1989, p. 24; D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’ SR 2006, vol. 21 nr. 1, p. 20.

96 R.A.A. Duk, ‘Stakingsdoeleinden’, in De Maris-bundel: opstellen aangeboden aan mr. A.G. Maris, Deventer: Kluwer 1989, p. 25.

97 Wat de HR ook doet.

98 Zie bijv. M.J. Tolman, ‘Constitutionalisering van contractenrecht. Over de werking van fundamen-tele rechten in contractuele verhoudingen’, WPNR 2004 (6602).

grondrechten, maar het ene grondrecht zal voor de inhoud van de cao van groter belang zijn dan het andere.⁹⁹Het recht op gelijke behandeling is in het kader van de grenzen aan de collectieve contractsvrijheid waarschijnlijk het belangrijkste grond-recht te noemen.100

Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is dat het gelijkebehandelingsrecht van toepassing is op de cao.101

Wat de rechtspraak van de Hoge Raad betreft, is dit uitgangspunt enigszins anders, daar de Hoge Raad in de meeste gevallen slechts een (indirecte) werking van grondrechten lijkt te erkennen door (in plaats van grondrechten) aansluiting toe zoeken bij ‘algemeen erkende rechtsnormen’ via het goed werkgeverschap.¹⁰² Vanwege het algemeen erkende belang van gelijke behandeling voor de vrijheid kan een inbreuk daarop mijns inziens niet worden gerechtvaardigd met enkel een verwijzing naar de collectieve contracts-vrijheid, ook als deze uiteindelijk hetzelfde doel van de vrijheid dient.¹⁰³

Het volstaat dus niet om de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming als een instru-ment van ongelijkheidscompensatie te bestempelen, waarmee de ‘bescherming van de werknemer’ in het algemeen zou zijn gediend.¹⁰⁴Het feit dat de bepalingen in het kader van collectieve onderhandelingen tot stand zijn gekomen speelt hoogstens een rol bij de beoordeling van de objectiviteit van de rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid. Tussen deze twee fundamentele rechten (het recht op vrij collectief onderhandelen en het recht op gelijke behandeling) geldt echter een complexe relatie, die nog steeds aan verandering onderhevig is.105

Als uitgangspunt geldt dat cao-partijen bij de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming het recht op gelijke behandeling dienen te eerbiedigen.106

In cao’s wordt echter veelvuldig onderscheid gemaakt,¹⁰⁷bijvoorbeeld ten aanzien van de leeftijd van werknemers. Leeftijdsonderscheid in arbeidsvoorwaarden is echter verboden tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.¹⁰⁸Ook cao-partijen moeten het verbod van leeftijdsdiscriminatie eerbiedigen.¹⁰⁹Leeftijdsonderscheid is

99 A.T.J.M. Jacobs, Grenzen aan de regelingsmacht der cao-partijen, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking nr. 32, Kluwer Deventer 1982, p. 53; . Heerma van Voss, ‘Toetsing van cao-bepalingen aan grondrechten’, in Fase-bundel 2007, p. 115-116.

100 Zie Jacobs hierover al in het preadvies van 1982 en zijn dissertatie, p. 25-64; Stege 2004, p. 181. 101 Zie bijv. A.G. Veldman, ‘Contouren van het Europese leeftijdsdiscriminatierecht’, TRA 2012/4;

Heerma van Voss in Fase-bundel, p. 122.

102 Zie HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry) en HR 8 april 1994, NJ 1994/704, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman). Zie ook Heerma van Voss in Fase-bundel, p. 116-117; in gelijke zin ook eerder Jacobs diss. 1986, p. 331. Dit is in hoofdstuk 2 ook aan bod gekomen.

103 J.E. Goldschmidt, ‘Contractvrijheid en gelijke behandelingsrecht’, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 265.

104 In gelijke zin Heerma van Voss in Fase-bundel, p. 116.

105 A. Blackett en C. Sheppard, ‘Collective Bargaining and Equality: Making Connections’, International

labour review 2003, nr. 4, p. 420.

106 Bijv. HvJ EU 8 september 2011, JAR 2011/278, r.o. 63 (Hennigs).

107 Rayer noemt het onderscheid in cao’s dat zij in haar onderzoek heeft geconstateerd zorgwekkend, zie C.W.G. Rayer, Wetgeving en beleid voor flexibele arbeid, diss. UvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 375. 108 Dit volgt uit de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (art. 3 WGBL), welke wet

mede uitvoering geeft aan EU-Richtlijn nr. 2000/78 (PbEG 2000, L 303/16).

109 Zie o.a. HvJ EU 13 september 2011, JAR 2011/263 (Prigge e.a.), r.o. 49: ‘Uit artikel 16, lid 1, sub b, van richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen.’

objectief gerechtvaardigd wanneer ermee een legitiem doel wordt nagestreefd en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.¹¹⁰De sociale partners beschikken – net als de lidstaten – over een ruime beoordelingsmarge bij de beslissing welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij willen nastreven en welke maatregelen ze willen inzetten om deze doelstelling te verwe-zenlijken.111

Deze discretionaire vrijheid van sociale partners geldt niet alleen ten aanzien van cao’s, maar ook ten aanzien van sociale plannen.112

Het blijkt dat met name bij leeftijdonderscheid het Hof van Justitie van de EU zeker rekening houdt met een ruime beoordelingsvrijheid van de sociale partners.¹¹³Ook de Commissie Gelijke Behandeling (thans College voor de Rechten van de Mens) ziet aanleiding om het gemaakte leeftijdsonderscheid in sociale plannen terughoudend te toetsen, wanneer deze plannen collectieve afspraken vormen.¹¹⁴Toch is het zeker niet vanzelfsprekend dat alle cao-bepalingen waarin leeftijdsonderscheid wordt gemaakt door de beugel kunnen. ‘Alle leeftijdsgerelateerde arbeidsvoorwaarden zijn verdacht’ zo stelt Heemskerk vast.¹¹⁵Het feit dat het een collectieve regeling betreft (waar ook representatieve vakbonden bij betrokken zijn), wil nog niet zeggen dat het gemaakte leeftijdsonderscheid om die reden objectief gerechtvaardigd is. Een rechter die een collectieve regeling moet beoordelen waarin leeftijdsonderscheid gehanteerd wordt kan niet volstaan met de constatering dat bij de totstandkoming van collectieve overeenkomst nu eenmaal niet de belangen van elke individuele werknemer even goed tot hun recht kunnen komen.116

Ook cao-partijen moeten objectieve recht-vaardiging hebben voor het gemaakte onderscheid.

De Nederlandse wet staat leeftijdsdiscriminatie toe bij werkgelegenheids- of arbeids-marktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscatego-rieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet.¹¹⁷Ook de EU Richtlijn noemt uitdrukkelijk de verschillen in behandeling gerechtvaardigd wanneer bijzon-dere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gelden voor jongere of juist oubijzon-dere werknemers ‘teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren’.¹¹⁸‘Leeftijdbewust personeelsbeleid’ wordt in cao’s vaak ingevuld op een manier dat oudere werknemers onder gunstige voorwaarden bijvoorbeeld minder uren kunnen werken of een lagere functie kunnen vervullen. Deze maatregelen zijn in de meeste gevallen alleen voor oudere werknemers bedoeld, waarbij vaak een expliciete leeftijdgrens wordt gehanteerd. Zulke cao-bepalingen zullen in het licht van de gelijke behandeling minder streng getoetst worden wanneer

110 Art. 7 lid 1 sub c WGBL.

111 Zie HvJ EU 16 oktober 2007, JAR 2007/288 (Palacios de la Villa) r.o. 68; HvJ EU 12 oktober 2010,

JAR 2010/279 (Rosenbladt), r.o. 41; HvJ EU 8 september 2011, JAR 2011/278, r.o. 65 (Hennigs).

112 HvJ EU 06 december 2012, nr. C-152/11, TRA 2013/30 (Odar/Baxter), m.n.t Voogsgeerd. 113 Zie bijv. A.G. Veldman, ‘Contouren van het Europese leeftijdsdiscriminatierecht’ TRA 2012/4. 114 CGB-advies 2007-05.

115 M. Heemskerk, ‘Leeftijdsdiscriminatie en arbeidsvoorwaarden’, NJB 2006/08.

116 Dit deed de kantonrechter in Venlo in 1999 nog wel, zie Ktr. Venlo 24 november 1999, JAR 2000/36. 117 Art. 7 lid 1 sub a WGBL.

ze de arbeidsparticipatie van oudere werknemers beogen te bevorderen en inderdaad deel uitmaken van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid.¹¹⁹Het enkele feit dat een regeling in de cao is opgenomen waarin ook voorzieningen voor leeftijdsbewust personeelsbeleid zijn opgenomen, zal echter niet voldoende zijn om het onderscheid naar leeftijd te rechtvaardigen.120

De toets wordt strikter bij afvloeiingsregelingen die enkel als financiële compensatie dienen. Gunstigere arbeidsvoorwaarden voor oudere werknemers in de vorm van een betere afvloeiingsregeling zullen niet gemakkelijk de toets kunnen doorstaan. Het argument dat oudere werknemers ‘gelet op hun sociale milieu’ grotere financiële behoeften hebben dan jongere werknemers heeft het Hof van Justitie niet kunnen overtuigen.¹²¹Aan de andere kant acht het Hof het niet onredelijk mensen die binnenkort met pensioen gaan bij ontslagvergoedingen anders te behandelen dan jongere werknemers.¹²² Dit wil echter niet zeggen dat de cao-partijen daarin alle ruimte hebben en dat zij bijvoorbeeld een categorie oudere werknemers volledig mogen uitsluiten van de voorziening. De belangen van de benadeelde (oudere) categorie werknemers mogen niet onevenredig sterk veron-achtzaamd worden.¹²³