De bijzondere ordeningsfunctie van de cao

De ordeningsfunctie die de cao toekomt en waarvan de gevolgen hierboven slechts zijn aangestipt, zal op bepaalde rationaliteit moeten berusten. Dit ligt voor de hand aangezien aangenomen mag worden dat achter alle ordening door het recht bepaalde (maatschappelijke of politieke) keuzes en dus redenen liggen.103

Het ligt des te meer voor de hand naar de rationaliteit van de ordeningsfunctie van de cao te vragen, gezien de afwijkende positie van de cao ten opzichte van andere overeenkomsten.

102 Gesteld zou kunnen worden dat de cao-partijen hiermee een politiek recht hebben gekregen. Vlg. H. Lindahl, die stelt dat de macht die aan maatschappelijke groeperingen wordt verleend om algemene en individuele rechtsnormen te stellen ook een politiek recht is, H.K. Lindahl, ‘Zelf-regulering: rechtsvorming, democratie en reflexieve identiteit’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2006-2, p. 40.

103 Ik heb eerder bepleit dat ‘objectieve’ ordening niet mogelijk is, zie N. Zekić, ‘Arbeidsrechtelijk normatief kader en ongelijkheidscompensatie’, in W.G.M. Plessen, J. van Drongelen en F. Hendrickx (red.), Sociaal Recht: tussen behoud en vernieuwing, Zutphen: Paris 2011, p. 61.

Wat is nu de ratio van de ordenende functie van de cao?¹⁰⁴Welk maatschappelijk doel dient de cao? De doctrine benoemt een aantal doelstellingen van de cao als de meest relevante. Vanwege de geschiedenis van de cao als een ‘zelfstandig fenomeen’105

– een overeenkomst tussen de werkgever en zijn georganiseerde werknemers die vaak na een collectieve actie tot stand was gekomen – benadrukt men dat de cao als een instrument van conflictbeheersing gezien moet worden, een ‘bestandsakkoord’.106

Dit kan de vredesfunctie van de cao genoemd worden.107

De cao is het belangrijkste ‘product’ van het collectief onderhandelen. Wanneer in de cao eenmaal arbeidsvoor-waarden zijn overeengekomen, is het belangrijk dat allen op wie de cao van toepassing is de arbeidsvoorwaarden naleven en dat de werknemersorganisaties in de tussentijd geen collectieve acties voeren voor andere (betere) arbeidsvoorwaar-den. Door deze ‘spelvoorwaarden’ formeel aan de cao te verbinden wordt de

arbeidsrust bevorderd; iets wat met name de werkgevers ten goede komt, maar ook

het algemeen belang dient.¹⁰⁸

Een net zo belangrijke, maar in deze context ‘interessantere’ traditionele doelstelling van de cao is het verlenen van ongelijkheidscompensatie aan werknemers ten opzichte van de werkgever.109

Op de arbeidsmarkt geldt het principe van contractsvrijheid, wat wil zeggen dat zowel de werkgever als de werknemer vrij zijn om te beslissen of ze een arbeidsovereenkomst willen aangaan en onder welke voorwaarden, maar in veel gevallen kan aan werknemerskant niet van contractsvrijheid gesproken worden. Een inkomen uit arbeid is voor vele, zo niet alle werknemers de voornaamste manier om in hun levensbehoeften te voorzien.110

Doorgaans is op de arbeidsmarkt, uitzonde-ringen daargelaten, echter voldoende aanbod van werknemers. De werkgever heeft de werknemer dus minder nodig dan omgekeerd, waardoor hij tot op heden in een machtspositie verkeert. De gelijkheid van contractspartijen is dus een fictie, waardoor een strikt civielrechtelijke benadering van de arbeidsrelatie meestal niet strookt met

104 De vraag die hiermee verbonden is, stelt Jacobs in zijn dissertatie: waar halen de cao-partijen hun ‘wetgevende macht’ vandaan? Zie A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in

rechts-vergelijkend en Europees perspectief, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, vanaf

p. 235.

105 De cao als fenomeen is eerst buiten het recht ontstaan. Collectief overleg werd namelijk oorspronkelijk zeker niet door overheidsbeleid bevorderd. Sterker nog, vakbonden werden door de overheid actief tegengewerkt door coalitieverboden uit te vaardigen, zie bijv. A.T.J.M. Jacobs, Het

recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief, Alphen aan den Rijn:

Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 10-34.

106 M. Rigaux en T. van Peijpe, Knelpunten in Nederlands en Belgisch cao-recht, Reeks VvA 20, Alphen aan den Rijn 1994, p. 31.

107 Bijv. A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees

perspec-tief, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 253 e.v.

108 Ook Kahn-Freund gebruikte het argument dat een sterk ‘bouwwerk’ van collectieve arbeidsvoor-waardenvorming nodig is voor ‘industrial peace’ en dat arbeidsrust een ‘common interest’ is, zie O. Kahn-Freund, ‘Intergroup Conflicts and their settlement’, The British Journal of Sociology 1954 vol. 5, nr. 3, p. 195.

109 Zie bijv. De Schets, p. 242; M.F. Baltussen, ‘De cao en ex-werknemers: een (on)mogelijke combinatie?’ in A.Ph.C.M. Jaspers en M.F. Baltussen (red.) De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 81.

110 In tegenstelling tot de werkgever beschikt de werknemer in principe niet over een vermogen of (andere) productiemiddelen dan zijn eigen arbeidsvermogen.

de werkelijkheid. Hierin was en is de reden gelegen voor de overheid om ‘correctief’ op te treden om de werknemer te beschermen tegen de nadelige gevolgen van de ongelijkheid die inherent is aan de arbeidsrelatie. Op individueel vlak is de ongelijk-heid gecompenseerd door het stellen van wettelijke minimumnormen die in die relatie gelden. Op collectief vlak wordt die ongelijkheid gecompenseerd door collec-tieve onderhandelings- en inspraakmechanismen.111

Wanneer de werknemers immers als een groep kunnen staan tegenover de werkgever verbetert hun onder-handelingspositie. Ze ‘staan dan sterker’, vooral wanneer ze (mogen) staken. De werkgever kan om één werknemer heen, maar meestal niet om alle werknemers. Door collectief overleg wordt dus de ongelijke positie in het individuele overleg enigszins gecompenseerd, mits de collectieve afspraken vóórgaan op de individuele afspraken. En dat is precies wat het cao-recht doet: het erkent de collectieve afspraak en geeft hem een hiërarchisch hogere plaats dan de individuele afspraak. Door het institutionaliseren van de cao is dus ‘herstel van het contractuele evenwicht’ nage-streefd.¹¹²Het recht beschouwt de cao als een resultaat van onderhandelingen tussen gelijkwaardige partijen. De gelijkwaardigheid ontstaat door groepsvorming, door ‘machtsbundeling’.¹¹³Dit zou de beschermingsfunctie genoemd kunnen worden, aan-gezien het uiteindelijke doel is de werkende bevolking te beschermen tegen de nadelige gevolgen van een geheel vrije arbeidsmarkt.

Dit kunnen de twee primaire functies van de cao genoemd worden: de vredes-functie, die bijdraagt aan een goed functionerende arbeidsmarkt, en de bescher-mingsfunctie, die bijdraagt aan een adequate bescherming van de werknemers. Zij kunnen de traditionele functies genoemd worden, daar zij voor de wetgever destijds de twee leidende redenen waren voor het wettelijk regelen van de cao, maar zij zijn vandaag de dag zeker nog relevant. De overheid ziet de sociale partners en de cao als zeer waardevolle, zo niet onmisbare bronnen van sociale regelgeving. De overheid benadrukt dat zij samen met de sociale partners de verantwoordelijkheid draagt voor een goed functionerende arbeidsmarkt en een adequate bescherming van de werknemers.¹¹⁴

Dat deze twee functies de twee meest genoemde zijn in de literatuur is dus niet zo verwonderlijk. Er is echter nog een functie die ook een zeer belangrijke rol heeft, maar die meer als een ‘afgeleide’ functie gezien kan worden. Het betreft de functie van de

standaardsetting van arbeidsvoorwaarden. Dit heeft niet alleen te maken met het feit

dat de vakbonden namens of voor de werknemers als een collectiviteit optreden, maar ook met de uitbreiding van de werking van de cao naar derden toe, met name door algemeen verbindend verklaring van de cao. De cao is daarmee het instrument

111 Zie bijv. M. Rigaux en T. van Peijpe, Knelpunten in Nederlands en Belgisch cao-recht, Reeks VvA 20, Alphen aan den Rijn 1994, p. 11.

112 W.J.P.M. Fase, ‘Sociale rechtsvorming of scharrelrecht?’ SMA 2001 nr. 5, p. 251-252.

113 W.J.P.M. Fase, Vijfendertig jaar loonbeleid in Nederland, Alphen aan den Rijn: Samsom Uitgeverij, 1980, p. 120.

van standaardisering van loon- en arbeidsvoorwaarden ‘bij uitstek’ geworden.¹¹⁵Deze functie kan worden gezien als een afgeleide van de twee primaire functies. Zij is bijvoorbeeld nauw verbonden met de handhaving van sociale vrede.116

Standaardise-ring van arbeidsvoorwaarden zorgt ervoor dat concurrentie onder werknemers wordt voorkomen, althans dat deze vermindert, waardoor de werknemers beschermd worden, maar waardoor ook arbeidsonrust voorkomen kan worden.

In de literatuur wordt uiteraard niet alleen van functies of doelstellingen van de cao gesproken. Men spreekt ook over de economische of maatschappelijke voordelen en nadelen van de cao. Deze zijn echter vaak terug te voeren tot een van de hierboven genoemde ‘functies’ zoals ze in de juridische literatuur naar voren komen. Zo wordt bijvoorbeeld regelmatig benadrukt dat een gemiddelde werkgever groot voordeel heeft bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. De werkgever heeft immers met ‘een veelheid van contractspartijen’ van doen; het is voor hem wenselijk collectieve afspraken te maken die gelden voor al zijn werknemers tegelijk en die worden aangepast aan hetgeen de economische omstandigheden toelaten.¹¹⁷Een cao biedt maatwerk, maar verkleint tegelijk de transactiekosten. Een ander economisch voor-deel van de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is de mogelijkheid om op die manier de loonvorming te matigen, iets wat in Nederland sinds het akkoord van Wassenaar gebeurt.118

Deze ‘voordelen’ van de cao zijn verbonden met de functie van de standaardsetting van arbeidsvoorwaarden.