Baan of werk als eigendom van de werknemer

Eigendom is een (belangrijk) juridisch concept, maar baan als eigendom van de werknemer is zoals eerder opgemerkt een controversiële theorie, die in de literatuur

234 Zie bijv. M.I. van Dooren, Recht op arbeid vrij van rassendiscriminatie, diss. Tilburg, 1997, p. 66; M.C. Burkens, W. Driehuis en J. van den Doel, Werkgelegenheid: recht of beleid?, Alphen aan den Rijn: Samsom Uitgeverij, 1979, p. 11.

235 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, diss. 1992, Deventer: Kluwer, p. 226. 236 Hij merkt daarbij op dat de noodzaak tot flexibiliteit van de onderneming daarentegen een

zwaarwegend argument kan opleveren om de uitoefening van het recht op arbeid te beperken. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992, p. 223-232. Zie ook W. Vandeputte, Ontslagrecht en de arbeidsmarkt. Naar een modernisering van het Belgische

ontslag-recht, diss. K.U. Leuven, eigen uitgave, 2012, p. 558-560 (sub 926-932).

237 HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. Later bevestigd in: HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264; HR 27 mei 1983, NJ 1983, 758; HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 (in de laatste uitspraak nuanceerde de Hoge Raad deze terughoudendheid enigszins).

238 Zie ook recent Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 maart 2013, RAR 2013/76. Zie ook G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst deel 7-V*, Asser-serie 2008, Boek 7 Titel 10 BW, Artikel 7:611 Goed werkgever en werknemer, Aantekening 3. Nieuwe arbeidsrechtelijke onderwerpen.

weinig is behandeld.²³⁹ In deze wat Heerma van Voss noemt eigendomstheorie²⁴⁰ worden de termen eigendom en eigendomsrechten steeds naar analogie gebruikt en niet in de letterlijke juridische zin.241

Een werknemerseigendomsrecht op een baan wil dan niet zeggen dat de werknemers eigenaars zijn van de onderneming waar ze werken, maar dat zij een aanspraak of een recht hebben op de voortzetting van hun dienstverband. Dat er een eigendomsrecht is, zou dan wel moeten inhouden dat de aanspraak op de continuering van het dienstverband juridisch wordt beschermd, zoals eigendom beschermd wordt. Zo omschrijven Davies en Freedland ‘job property’ als ‘the interest, viewed as proprietary in nature, which a worker has in the continuation

of his employment as the result of legal measures or social systems which protect the expectation and security of continued employment’.²⁴²De eigendomsaanspraken ont-staan doordat de werknemers een bijdrage leveren aan het bedrijf: ze brengen human

capital in. Daarmee kan de eigendomstheorie worden gezien als een theorie

die aansluit bij de zogenoemde stakeholders theory.²⁴³Soms wordt ook geredeneerd dat die aanspraak op voortzetting van het dienstverband niet toekomt aan een individuele werknemer, maar aan werknemers als een groep.²⁴⁴ Deze ‘gedeelde eigendomsaanspraak’ zou de werknemers onder andere recht op medezeggenschap geven.245

Hoewel de term ‘eigendom’ hier eerder een symbolische dan letterlijke betekenis heeft, kan men zich toch afvragen of het een geschikte term is in dit verband. De term eigendom zou in dit verband wel eens voor meer vragen dan antwoorden kunnen zorgen.246

Heerma van Voss merkt terecht op dat een baan geen zaak is en dat daarom het eigendomsbegrip – het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan

239 De theorie is voor het eerst naar voren gekomen in de Amerikaanse literatuur, F. Meyers, Ownership

of jobs: a comparative study, Los Angeles: Institute of Industrial Relations, 1964. Lange tijd daarna is

de theorie in de literatuur weinig gebruikt. Sinds het invloedrijke boek van de hand van de Britse Njoya, laten meer (voornamelijk Britse) schrijvers zich met de theorie in. Zie W. Njoya, Property in

Work: The Employment Relationship in the Anglo-American Firm, Aldershot: Ashgate, 2007; J. Howe.

‘Poles Apart? The Contestation between the Ideas of No Fault Dismissal and Unfair Dismissal for Protecting Job Security’ Industrial Law Journal 2013 vol. 42, nr. 2, p. 142.

240 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, diss. Utrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 220 e.v.

241 Zie bijv. F. Meyers, Ownership of jobs: a comparative study, Los Angeles: Institute of Industrial Relations, 1964; S. Deakin en W. Njoya, ‘The Legal Framework of Employment Relations’ in P. Blyton e.a. (red.) The SAGE Handbook of Industrial Relations, SAGE, 2008.

242 P. Davies en M. Freedland, Labour Law: Texts and Materials, London: Weidenfeld and Nicolson, 1984, p. 428.

243 W. Njoya, ‘Employee Ownership and Efficiency: An Evolutionary Perspective’ Industrial Law Journal 2004 vol. 33.

244 W. Njoya, ‘Employee Ownership and Efficiency: An Evolutionary Perspective’ Industrial Law Journal 2004 vol. 33, nr. 3, p. 219-220.

245 W. Njoya, ‘Job Security in a Flexible Labour Market: Challenges and Possibilities for Worker Voice’

Comparative Labor Law and Policy Journal 2012 vol. 33, nr. 3 p. 474-478.

246 Zie bijv. Van den Heuvel die als een van de weinigen de eigendomstheorie verdedigt, maar verder weinig uitwerkt. Zo gebruikt hij de termen eigenaar en bezitter door elkaar, terwijl in het Nederlandse recht eigendom wordt onderscheiden van bezit. L.H. van den Heuvel, De

hebben²⁴⁷– daarmee moeilijk verbonden kan worden.²⁴⁸Dit is inderdaad het geval in het Nederlandse recht waar eigendom alleen verbonden kan worden aan een zaak, dat wil zeggen aan een stoffelijk goed. Van niet-stoffelijke goederen (vermogens-rechten) is men dan ook geen eigenaar, maar rechthebbende. Toch hoeft dit bezwaar niet meteen te betekenen dat de theorie afgewezen moet worden. Zo is spreken van intellectuele eigendom ook in de juridische literatuur zeer gewoon, hoewel dit ook niet in overeenstemming is met het begrip eigendom zoals omschreven in het Burgerlijk Wetboek. De intellectuele eigendomsrechten worden juist beheerst door rechtsregels waar de term eigendom in het geheel niet wordt gebruikt. Het doel van de rechtsregels op dit terrein is desalniettemin om ‘de schepper van het geestespro-duct een zekere bescherming te verlenen’.²⁴⁹ Dat de term eigendom niet in de letterlijke juridische zin wordt gebruikt, zou dus niet de eerste keer zijn in de Nederlandse rechtsleer.

Bovendien lijkt het eigendomsbegrip zoals gehanteerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) te zorgen voor een uitbreiding van het eigendomsbe-grip in het recht. In het eerste artikel van het 1e Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is verklaard dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. ‘Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.’250

Het EHRM hanteert bij de uitleg van dit artikel een autonoom – dus ongeacht de classificatie naar nationaal recht – en zeer ruim eigendomsbegrip.251

Zo heeft het Hof bepaald dat onder eigendom in de zin van artikel 1 van het 1e Protocol bij het EVRM onder andere kunnen vallen pensioen-rechten²⁵² en wettelijke socialezekerheidsaanspraken.²⁵³ Het moet daarbij gaan om een recht, een aanspraak of een belang dat met voldoende zekerheid vaststaat. Daarnaast is het belangrijk dat het EVRM in tegenstelling tot bijvoorbeeld het ESH wel een zekere horizontale werking heeft. Het hoeft dus niet te gaan om een verticale relatie overheid-burger willen de bepalingen van het EVRM van belang zijn.²⁵⁴Vereist is wel dat een aansprakelijkheid van de staat kan worden geconstrueerd, maar dat kan het geval zijn wanneer de staat heeft nagelaten burgers (wettelijk) te beschermen tegen eigendomsinbreuk. Uit de rechtspraak van het EHRM is op te maken dat de

247 Art. 5:1 lid 1 BW.

248 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, diss. Utrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 222.

249 F.H.J. Mijnssen, Asser 3-I Algemeen goederenrecht, 50.

250 Het Eerste Protocol moet worden geacht deel uit te maken van het EVRM zelf.

251 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het

Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen voor de Vereniging

voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 56. 252 ECieRM 1 oktober 1975, nr. 5849/72 (Müller/Oostenrijk).

253 EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, RSV 1997, 234 (Gaygusuz/Oostenrijk); EHRM 8 december 2009, nr. 18176/05, RSV 2010, 3 (Wieczorek/Polen).

254 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het

Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen voor de Vereniging

overheid eigendom actief moet beschermen; zich onthouden van inmenging is onvoldoende.²⁵⁵

De vraag is nu of een baan of dienstbetrekking ook onder dit ruime eigendomsbegrip van het EVRM zou kunnen vallen. Men is het immers eens over het feit dat de inbreng van arbeid – anders dan de inbreng van kapitaal – niet tot eigendom van de

onderneming leidt.256

Maar zou de baan wel als eigendom van de werknemer kunnen worden aangemerkt, wanneer we het ruime eigendomsbegrip van het EVRM in acht nemen? Baan als eigendom blijft echter een problematische kwalificatie, in de eerste plaats omdat het moeilijk is te omschrijven wat een baan is.²⁵⁷Beter is het om te kijken welke belangen of aanspraken een werknemer bij zijn baan – dus op basis van zijn arbeidsovereenkomst – heeft. De arbeidsovereenkomst geeft hem in principe het recht om arbeid te verrichten in ruil voor loon. De aanspraak op loon kan als een eigendom in de zin van art. 1 van het 1e Protocol bij het EVRM worden beschouwd. Het loon is door het EHRM ook aangemerkt als eigendom van de werknemer.²⁵⁸Ook de Nederlandse rechters lijken de aanspraak op salaris inderdaad als zodanig te kwalificeren.²⁵⁹

Wanneer aanvaard wordt dat de aanspraak op loon die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit onder het eigendomsbegrip van het EVRM valt, kan gekeken worden of een inbreuk op deze eigendom, dat wil zeggen het beëindigen van de loonbetaling vanwege het verbreken van de arbeidsrelatie, kan worden gerechtvaardigd. Voorop staat dat ook het eigendomsrecht van het EVRM niet absoluut is; een inbreuk of een beperking is mogelijk, mits dit gerechtvaardigd kan worden.260

Er kunnen verschil-lende rechtvaardigingsgronden worden genoemd voor het (wettelijk) mogelijk maken dat arbeidsovereenkomsten beëindigd kunnen worden, waaronder de nood-zaak om de ondernemingen in staat te stellen hun personeelsbestand aan te passen aan de veranderde (economische) omstandigheden. Voor rechtvaardiging is echter ook vereist dat er sprake is van proportionaliteit ofwel een ‘fair balance’ tussen wat de overheid ermee wil bereiken (namelijk dat de werkgevers hun organisatie naar eigen goeddunken kunnen inrichten) en de belangen van de ‘eigenaar’ (hier de werknemer). De fair balance-voorwaarde houdt onder andere in dat de inbreuk op de eigendom geen onevenredige last (‘excessive burden’) op de betrokkene mag leggen.261

Onder omstandigheden kan ook schadevergoeding of een overgangsregeling of –termijn gerechtvaardigd zijn om een ‘faire balance’ te bereiken.

255 J.M. Emaus en A.L.M. Keirse, ‘EVRM en Privaatrecht’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2011/70.

256 Rigaux 2010, p. 695.

257 Van Dale definieert de baan als ‘de werkkring waarin men betrokken is’. 258 Zie bijv. EHRM 13 februari 2007, nr. 75252/01 (Evaldsson/Zweden). 259 Rb. Den Haag 11 januari 2013, TRA 2013/38 m.nt. Frikkee.

260 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het

Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen voor de Vereniging

voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 60. 261 Zie bijv. EHRM 20 juli 2004 (Bäck/Finland).

Het bovenstaande kan als volgt samengevat worden. De staat heeft de verplichting om werknemers aanspraken op loon rechtens te beschermen door aan het beëindigen van de arbeidsrelatie voorwaarden te verbinden. Die voorwaarden – zoals ze hier-boven in vogelvlucht zijn overzien – impliceren vervolgens inderdaad een zekere mate van ontslagbescherming. Willekeurig of (evident) onredelijk ontslag, bijvoor-beeld zonder dat gekeken is naar de belangen van de werknemer, zou immers de test van de faire balance niet doorstaan. In de eigendomstheorie zou dus een (additionele) grondslag kunnen worden gevonden voor (een mate van) baanzekerheid. Daarnaast impliceert de theorie een relatie tussen de werknemer en zijn baan, wat aan de doctrine iets wezenlijks kan toevoegen. In het arbeidsrecht staat immers de contrac-tuele relatie tussen de werknemer en zijn werkgever centraal. Verschillende auteurs hebben in het verleden erop gewezen dat het kijken naar betaald werk door deze werkgever-werknemer ‘lens’ een beperkt beeld oplevert.²⁶²

In het arbeidsrecht worden eigendomsrechten veel eerder toebedeeld aan de werk-gever dan aan de werknemer. Heerma van Voss wijst de eigendomstheorie dan ook af onder de volgende motivering, die waarschijnlijk door velen onderstreept zal wor-den: ‘het is juister om te zeggen dat de werkgever eigenaar is van de onderneming en daarmee beschikt over het aantal arbeidsplaatsen.’263

Zelfs wanneer we de argumen-ten ter zijde leggen, dat de onderneming naar Nederlands recht ook geen zaak is264

en dat we de vraag kunnen stellen ‘wie precies de werkgever is’,265

brengt deze stelling ons ook niet verder in de bovengeschetste discussie. De werkgever mag inderdaad ‘beschikken’ over het aantal arbeidsplaatsen, maar is de werkgever ook de eigenaar van de dienstbetrekkingen? Ook hier zorgt het ontbreken van een goede definitie van de baan immers voor problemen. De werkgever kan bepalen hoeveel arbeidsplaatsen hij wil creëren of – beter – openstellen, maar aan de banen en meestal aan het hele werk in de onderneming wordt pas wezenlijk inhoud gegeven wanneer er werkne-mers zijn die de banen willen ‘aannemen’. Er moet dus sprake zijn van een

arbeids-relatie wil de arbeidsplaats inhoud hebben. De arbeidsovereenkomst is dan ook een

wederkerige overeenkomst; beide partijen nemen een verbintenis op zich,²⁶⁶ maar geen van de partijen is ‘de eigenaar’ van die relatie. Geen van de partijen is de eigenaar van de baan.

262 Zie bijv. F.J.H.M. van der Ven, ‘Critische inleiding tot de systematiek van het arbeidsrecht’, rede uitgesproken 1938 in Tilburg, in Van sociale politiek naar sociaal recht, Alphen aan den Rijn 1966, p. 163.

263 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, diss. Utrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 222-223.

264 Een onderneming is een ‘organisatorische eenheid van een of meer personen’, zie art. 2 lid 1 Handelsregisterbesluit 2008.

265 ‘De werkgever’ in het arbeidsrecht is een juridische constructie die het mogelijk maakt dat er altijd een natuurlijk persoon als werkgever kan optreden – hoewel de betreffende persoon vaak zelf ook een werknemer is van diezelfde ‘werkgever’ –, zonder dat het duidelijk hoeft te zijn wie (welke natuurlijke of rechtspersoon) de werkelijke ‘eigenaar’ is van de organisatie.