Het juridische kader van de cao

Collectieve arbeidsrechten worden gevormd door een drieluik van rechten: het recht om zich te verenigen, het recht om collectief te onderhandelen en het recht om collectief acties te voeren, meer specifiek, het recht op staken. Deze rechten zijn als fundamentele rechten erkend in verschillende mensenrechtenverdragen. Zo bestaan een aantal ILO-Verdragen op dit gebied, waarvan ILO-ILO-Verdrag nr. 87 betreffende de vakverenigingsvrijheid en Verdrag nr. 98 betreffende het recht op collectief onderhandelen de belangrijkste zijn. Ook de twee VN-verdragen (het Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en het Verdrag inzake Economische, Sociale en

Culturele Rechten) gebaseerd op de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens garanderen expliciet het recht van vakvereniging en impliciet het recht op collectief onderhandelen.78

In het Europees Sociaal Handvest (ESH) van de Raad van Europa nemen de collectieve arbeidsrechten ook een belangrijke plaats. Artikel 5 erkent het recht op vrijheid van vakorganisatie, terwijl artikel 6 het recht op collectief onderhandelen erkent.79

Het recht om te staken – of beter, het recht om collectief actie te voeren – komt men als zodanig minder vaak tegen in de internationale verdragen, hoewel dit recht een ‘onmisbare pijler’ is voor het cao-systeem.80

Artikel 6 van het ESH dat het recht op collectief onderhandelen erkent, noemt in het vierde lid wel expliciet het stakingsrecht.⁸¹

Met de eenwording van de Europese Unie heeft het recht van collectief overleg een bijzondere ontwikkeling doorgemaakt. De Europese integratie was aanvankelijk slechts gericht op het creëren van de interne markt; daarvoor was niet nodig om ook het sociaal beleid van de lidstaten te harmoniseren, zo dachten ook de oprichters van het Verdrag van Rome in 1957.⁸²In de jaren erna zag men echter in dat het nationale sociaal beleid, inclusief het nationale arbeidsrecht, steeds in conflict kwam of kon komen met de principes van de interne markt. Dit gebeurde met name doordat het Europese Hof van Justitie de vier fundamentele vrijheden – vrij verkeer van goederen en diensten, vrij verkeer van werknemers en vrije vestiging – steeds zo toepaste, dat alle nationale regels ‘omvergeworpen’ werden die opzettelijk dan wel onopzettelijk de compleet vrije handel tussen de lidstaten beletten of verstoorden.83

Nadat op EU-niveau geleidelijke ook sociale doelstellingen werden geïntroduceerd, evolueerde het Europese integratieproject in een soort constitutionele organisatie, met nu een eigen ‘Handvest van de grondrechten van de Europese Unie’. In dit EU Handvest is ook een aantal ‘arbeidsrechten’ erkend als grondrechten. Artikel 28 van het Handvest bepaalt dat werkgevers en werknemers (of hun respectieve organisa-ties) het recht hebben om op ‘passende niveaus’ collectief te onderhandelen en cao’s te sluiten en, in geval van belangenconflicten, collectieve acties – met inbegrip van staking – te ondernemen.⁸⁴Daarnaast ‘erkent en bevordert’ de Unie de rol van de

78 Zie art. 22 BuPo en art. 8 EcSoCu. Het Mensenrechtencomité en het Comité voor EcSoCu (belast met de controle op naleving van de genoemde verdragen) hebben het vakverenigingsrecht consistent zo uitgelegd dat het recht op collectief onderhandelen eronder valt. Zie ook. P. Macklem, ‘The Right to Bargain Collectively in International Law: Workers’ Right, Human Right, International Right?’ in Ph. Alston (ed.) Labour Rights as Human Rights, Oxford University Press 2005, p. 73. 79 Ook het EVRM erkent in artikel 11 het (algemene) recht van vrijheid van vergadering en

vereni-ging, met inbegrip van ‘het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vak-verenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen’.

80 A.T.J.M. Jacobs, ‘De houdbaarheid van ons cao-systeem’, ArbeidsRecht 2006 nr. 8/9, p. 43. 81 De HR heeft in 1986 (NJ 1986, 688, NS-arrest) geoordeeld dat art. 6 lid 4 ESH rechtstreeks werkt in

het Nederlandse recht en eenieder bindt.

82 D. Ashiagbor, ‘Collective Labor Rights and the European Social Model’, Law & Ethics of Human Rights 2009 vol. 3, nr. 2, p. 229.

83 Er was dus in de eerste instantie sprake van een ‘negatieve integratie’ van de markt, aangezien de nadruk werd gelegd op verwijdering van alle beperkingen op de vrije markt, Ashiagbor 2009, p. 230.

84 Art. 12 van het EU Handvest erkent het recht op vrijheid van vergadering en vereniging. NB Dit recht moet overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken worden uitgeoefend.

sociale partners ook op het niveau van de Europese Unie.⁸⁵Anders dan in andere mensenrechtenverdragen, bevinden zich binnen deze context echter ook de ‘vier vrijheden’ als afzonderlijke, op gelijke voet staande, fundamentele rechten.86

Erkenning van het recht op collectief onderhandelen op dit niveau heeft erin geresulteerd dat het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat cao’s in beginsel buiten de werkingssfeer van het Europese mededingingsrecht vallen voor zover zij in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners worden gesloten en voor zover ze gaan over traditionele cao-onderwerpen, zoals lonen en andere arbeidsvoorwaarden.⁸⁷ Het was belangrijk om cao’s buiten de werkingssfeer het mededingingsrecht te houden, aangezien een zekere mededingingsbeperkende wer-king eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemers-organisaties. Veel juristen zien hierin een erkenning van de legitimiteit van collectief onderhandelen binnen het Europese recht en tot op zekere hoogte een erkenning van de autonomie van collectief onderhandelen.⁸⁸

Voor zover inderdaad ‘immuniteit’ aan cao’s was gegeven, geldt dit echter niet ten aanzien van de vrij verkeerregels.89

Collectieve overeenkomsten vallen niet buiten de werkingssfeer van het Europese recht voor de interne markt.90

Europese vrij-verkeerregels mogen (in cao’s) slechts beperkt worden, indien de beperking een met de Unie verenigbaar legitiem doel nastreeft en haar rechtvaardiging vindt in dwin-gende redenen van algemeen belang.91

De beperking moet voorts geschikt zijn ter bereiking van het daarmee beoogde doel en mag niet verdergaan dan met het oog daarop noodzakelijk is. Collectieve actie die de bescherming van werknemers tot doel heeft, vormt in beginsel een legitiem belang dat een beperking van de vrij verkeers-regels rechtvaardigt. Het uitgangspunt is nu echter dat de uitoefening van deze fundamentele rechten ‘verzoend’ of verenigd moet worden met de vrij verkeer-regels van de interne markt.⁹² Dat betekent dat de uitoefening van die rechten alleen is toegestaan wanneer dat in overeenstemming is met de marktintegratie op Europees niveau.⁹³De geldigheid van dit uitgangspunt en zijn precieze betekenis voor de praktijk zijn vooralsnog echter controversiële punten.

85 Art. 152 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

86 Dat de vier vrij verkeer-rechten als fundamentele mensenrechten worden erkend, is onder de juristen overigens niet onomstreden. Zie bijv. Ashiagbor 2009, p. 236-239.

87 Zie hoofdstuk 5 voor een uitgebreidere behandeling van de relatie tussen cao’s en (Europees) mededingingsrecht.

88 Ashiagbor 2009, p. 240; C. Barnard en S. Deakin, ‘In Search of Coherence: Social Policy, the Single Market and Fundamental Rights’, Industrial Relations Journal 2000, vol. 31 nr. 4, p. 331-37. 89 Zie bijv. T.J.M. Smits en M.S. Wirtz, ‘Uitdagingen voor het Nederlandse cao-stelsel vanuit Europees

perspectief bezien’ in A.Ph.C.M. Jaspers en M.F. Baltussen (red.), De Toekomst van het Cao-recht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 188.

90 Zie het bijv. het Vikingarrest, HvJ 11 december 2007, zaak C-438/05, punt 54; HvJ 15 juli 2010, zaak C-271/08 (Europese Commissie/Bondsrepubliek Duitsland).

91 Noot bij de Viking- en Laval-zaak door Jaspers, SR 2008/12. 92 HvJ EU 18 december 2007, nr. C-341/05 (Laval).

Het feit dat het recht op collectief onderhandelen is erkend als een universeel en fundamenteel recht legitimeert collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Het grond-recht geeft de werknemers en de werkgevers het grond-recht om zich te verenigen en als een collectief op te treden én het geeft cao-partijen het recht om regelend op te treden.94

Dit recht om collectief op te treden neemt een bijzondere plaats in tussen andere sociale grondrechten. Waar bij de meeste andere sociale grondrechten het individu centraal staat, stellen de collectieve rechten mensen juist in staat om verenigd (dus als een groep) zelfgekozen doelen na te streven.95

Het recht is te kwalificeren als zowel een klassiek recht als een sociaal recht.⁹⁶Het is aan de ene kant een vrijheid – de overheid mag er geen inbreuk op maken – en aan de andere kant een verplichting voor de staat, in die zin dat ze het collectief overleg moet stimuleren.⁹⁷

Net als bij veel andere sociale grondrechten kan de overheid kiezen hoe ze dit grondrecht wil bevorderen. Een van de belangrijkste manieren waarop de Nederlandse staat dit doet, is door de cao – het eindproduct van collectief onder-handelen – een bijzondere plaats te geven in het rechtsstelsel. Hoewel de cao in principe een overeenkomst is tussen private organisaties, zijn haar (rechts)gevolgen als het ware ‘verlengd’, opdat zij niet alleen tussen de contractsluitende partijen zelf en hun leden geldt, maar ook voor anderen. Ten eerste is in de Wet CAO geregeld dat elke collectieve afspraak vóór gaat op de individuele afspraak.98

Elke individuele afspraak in strijd met de cao is nietig.99

Ten tweede verplicht de wet de werkgever die zelf gebonden is aan een cao om de arbeidsvoorwaarden uit die cao ook op niet of anders georganiseerde werknemers in zijn bedrijf toe te passen.100

Ten derde kan gewezen worden op het feit dat de minister de cao algemeen verbindend kan verklaren, zodat alle werkgevers uit de betreffende sector verplicht zijn om de cao-arbeidsvoorwaarden na te leven.¹⁰¹Op deze manier, zoals zojuist kort geschetst, geeft de wetgever de cao een soort algemene werking, die verder gaat dan de normale werking van een contract.

94 Vlg. A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees

perspec-tief, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 283.

95 Supiot benadrukt bijv. dat dit juist een van de onderscheidende (en innovatieve) factoren is van de verzorgingsstaat ten opzichte van fascistische of communistische staten: het recht op collectieve actie om een eigen visie op een rechtvaardige samenleving na te kunnen streven. Zie A. Supiot, ‘The Labyrinth of Human Rights: Credo or Common Resource?’ New Left Review 2003 nr. 21, p. 118. 96 A.T.J.M. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief,

Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1986, p. 278.

97 Art. 3 lid 2 ILO-Verdrag nr. 87 bepaalt dat de overheid zich moet onthouden van elke inmenging, welke het recht van de werknemers- en de werkgeversorganisaties om vrij te opereren kan beperken of de wettige uitoefening daarvan kan belemmeren. Onthouding van inmenging is echter niet voldoende. Art. 4 ILO-Verdrag nr. 98 bepaalt dat de overheid maatregelen moet treffen om collectieve arbeidsvoorwaardenvorming aan te moedigen en te bevorderen.

98 Wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst,

Stb. 415.

99 Art. 12, lid 1 Wet CAO. NB Individuele werkgevers en werknemers mogen meestal wel van cao-normen afwijken wanneer dat ten gunste is van de werknemer.

100 Art. 14 Wet CAO.

101 Wet van 25 mei 1937 tot het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 801.

Hieruit is snel af te leiden dat de cao verstrekkende gevolgen heeft of kan hebben voor werknemers en werkgevers, ook wanneer zij zelf niet lid zijn geworden van een van de cao-partijen. Wanneer in aanmerking wordt genomen dat de cao-partijen – door het onderling sluiten van een overeenkomst – niet alleen normen maken waar zij zich aan moeten houden, maar ook anderen aan die normen kunnen binden, wordt zichtbaar dat de cao als rechtsfiguur een belangrijke ordeningsfunctie heeft, welke daarnaast niet geheel vrij is van controversie. Binnen ons rechtsstelsel kunnen private partijen in principe alleen overeenkomsten sluiten die alleen tussen hen zelf gelden. De cao neemt dus binnen het overeenkomstenrecht een afwijkende positie in. Doordat de cao deze bijzondere rechtsgevolgen heeft, hebben werkgevers, werk-geversverenigingen en werknemersverenigingen samen als het ware de bevoegd-heid om normen te stellen waar anderen zich aan moeten houden en waar ze in principe niet vanaf mogen wijken. In ons maatschappelijke stelsel komt deze bevoegdheid alleen (democratisch gekozen) overheidsorganen toe. Wat cao-partijen (mogen) doen zou private regelgeving genoemd kunnen worden.¹⁰² Dit geldt met name wanneer een cao voor de hele sector wordt gesloten en wanneer de overheid de cao algemeen verbindend verklaart voor de hele sector. Hoewel strikt genomen de overheid dan wetgeving uitvaardigt, is de inhoud daarvan door private partijen opgesteld.

De overheid bevordert ook actief de totstandkoming van cao’s onder andere door cao-partijen ruimte te geven als ‘eerste regelgevers’ op te treden. Dit wordt ook wel het primaat van de cao genoemd. In het algemeen kan gezegd worden dat de Nederlandse overheid zich terughoudend opstelt met het zelf stellen van arbeidsrechtelijke normen. Daarnaast is het zo dat wanneer de overheid wel wettelijke regels maakt, in de wet vaak in de mogelijkheid wordt voorzien om bij cao van die dwingend regels af te wijken.