Mededingingsrecht en cao’s

Het maken van mededingingsbeperkende afspraken op een bepaalde markt van goederen en diensten is bij wet verboden.¹⁴⁵Een zekere mededingingsbeperkende werking is echter eigen aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties.¹⁴⁶ Zij maken immers afspraken over loon, die als ‘prijs-afspraken’ beschouwd kunnen worden. Toch zullen dergelijke overeenkomsten die in

138 Het Handvest van de Grondrechten van de EU gaat uit van gelijkwaardigheid tussen fundamentele rechten als het recht op collectief onderhandelen en de Europese vrijheden. In de zaken Viking en Laval onderzocht het Hof echter alleen of beperking van het vrije verkeer gerechtvaardigd was (en niet omgekeerd). In een aantal andere arresten paste het Hof de afweging tussen rechten en vrijheden ‘evenwichtiger’ en ‘genuanceerder’ toe dan in deze twee genoemde arresten, zie bijv. T. van Peijpe, ‘Toepassing van EU-grondrechten in nationaal arbeidsrecht’, TRA 2012/76. 139 Er is zeer veel geschreven over deze arresten in de internationale en de Nederlandse literatuur; de

hier genoemde literatuur vormt slechts een greep uit de beschikbare literatuur over dit onderwerp.

140 T. van Peijpe, ‘De arresten Laval en Viking en hun gevolgen’, SMA 2008/4. 141 Zie Smits en Wirtz 2011, p. 189.

142 Smits en Wirtz 2011, p. 193. 143 Smits en Wirtz 2011, p. 193. 144 Smits en Wirtz 2011, p. 187.

145 Deze verboden zijn afkomstig uit het Europese recht (artikel 101 en 102 VWEU), welke in de Nederlandse Mededingingswet zijn neergelegd (artikel 6 en 24 van de Mw).

het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners worden gesloten en die doelstellingen van sociale politiek nastreven wegens hun aard en hun doel doorgaans niet onder het verbod van mededingingsafspraken vallen. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, waarbij de zaak ‘Albany’ zeer belangrijk is geweest.147

Bij de totstandkoming van de Nederlandse Mededingingswet is ook expliciet gemeld dat de verbodsbepaling niet van toepassing is op (collectieve) afspraken tussen werkgevers en werknemers voorzover het betreft lonen en andere arbeidsvoorwaarden in de zin van de Wet CAO.148

De meeste schrijvers verwachten om die reden vanuit het (Europese) mededingingsrecht weinig problemen ten aanzien van de vrijheid van de sociale partners om collectieve afspraken te maken.¹⁴⁹ Het is echter niet zo dat cao’s per definitie buiten de werkingssfeer van het (Europese) mededingingsrecht vallen. De collectieve contractsvrijheid kan in het mededingings-recht weldegelijk meer beperkingen vinden dan traditioneel uit de Wet CAO voort-vloeiden, aangezien uit het mededingingsrechtelijk perspectief niet alleen de aard, maar ook de doelstellingen van cao’s aan onderzoek onderworpen kunnen worden.¹⁵⁰ Hoewel er dus in het kader van het mededingingsrecht in zekere zin ‘bescherming’ aan cao’s is verleend, van ‘immuniteit’ kan men niet spreken. Het is zeker niet zo dat het mededingingsrecht hier geen enkele betekenis heeft. Zo lijkt het verbod van mededingingsbeperkende afspraken wel te gelden ten aanzien van cao-afspraken over minimumtarieven voor zzp-ers. Hoewel de Wet CAO de werkingssfeer van de cao nadrukkelijk uitbreidt tot zelfstandigen,151

heeft de Nederlandse Mededingingsauto-riteit (NMa, inmiddels opgegaan in AutoMededingingsauto-riteit Consument en Markt) in een visiedo-cument kenbaar gemaakt dat zij van mening is dat cao’s in beginsel geen minimumtarieven of vaste tarieven voor zelfstandigen mogen vastleggen, omdat dit soort cao-afspraken als mededingingsbeperkende afspraken gezien kunnen wor-den.¹⁵²Dit is een duidelijk grens aan de collectieve contractsvrijheid.¹⁵³

147 HvJ EU 21 september 1999, C-67/96 (Albany). Over deze zaak is al veel geschreven. Zie bijv. Stege 2004, p. 108-116. Zie naast het Albany-arrest, ook Brentjens C-115-117/96 en Drijvende Bokken C-219/97.

148 Zie de MvT behorend bij de Mededingingswet, Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3. 149 Zie bijv. Stege 2004, p. 114; Smits en Wirtz 2011, p, 177.

150 Vlg. D. Ashiagbor, ‘Collective Labor Rights and the European Social Model’ Law & Ethics of Human

Rights 2009 vol. 3, nr. 2, p. 240-241. Rigaux spreekt dan ook van ‘doelgebonden’ collectieve

contractsvrijheid, zie M. Rigaux, ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, in M. Rigaux en W. Rauws (red.), Actuele problemen van het

arbeidsrecht 8, Antwerpen: Intersentia 2010, p. 700 en 703.

151 De cao kan ook betreffen aanneming van werk en overeenkomsten van opdracht, art. 1 lid 2 Wet CAO.

152 Visiedocument NMa, Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet, Den Haag, december 2007.

153 Men kan wel stelling nemen dat ook het visiedocument ruimte laat tariefafspraken te maken voor ‘schijnzelfstandigen’ (personen die alleen ‘op papier’ zelfstandigen zijn), zie p. 28 van het visiedocument NMa. Zie hierover ook E. Koot-van der Putte, ‘Zzp’ers en de cao: mogelijk en wenselijk?’ in De toekomst van het cao-recht, p. 59-77. De SER lijkt zich echter neer te leggen bij het algemene uitgangspunt dat zzp’ers zelf (en dus individueel) over hun tarieven moeten onder-handelen, zie Zzp’ers in beeld: Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, SER Advies nr. 2010/04, p. 137.

Wat betreft de ‘immuniteit’ die aan de cao is verleend kan dus een belangrijke nuancering worden aangebracht. Wanneer een vakbond in het kader van collectief overleg de belangen van zelfstandigen tracht te vertegenwoordigen, kan hij aange-merkt worden als een onderneming of een ondernemersvereniging, waarmee het mededingingsrecht snel een rol kan gaan spelen. Ook een vakbond die uitsluitend werknemers als lid heeft – en dus geen zelfstandigen – kan volgens de NMa onder omstandigheden als onderneming of ondernemersvereniging worden aangemerkt wanneer hij (mede) de belangen van zelfstandigen vertegenwoordigt door bijvoor-beeld (minimum)tarieven voor zelfstandigen in cao’s vast te leggen.¹⁵⁴

Bovendien is het niet ongebruikelijk dat in een ‘reguliere’ cao een bepaling is opgenomen op grond waarvan een of meer nadere overeenkomsten met ‘derden’ – dus andere dan cao-partijen – moeten worden aangegaan.¹⁵⁵Het gaat dan meestal om pensioenarrangementen en andere bovenwettelijke verzekeringen, maar men kan in het kader van werkzekerheidsafspraken ook denken aan scholingsafspraken en ‘transitiearrangementen’. Bij transitiearrangementen zal het niet zelden gaan om een outplacement- of een uitzendbureau dat de (overtollige) werknemers naar een andere baan moet begeleiden. Dit betreft dan diensten die op de private markt worden verhandeld, waarmee mogelijk een toepassing van het mededingingsrecht op de cao-afspraak in beeld komt. Het in de cao aanwijzen van een derde private partij of in de cao een limitatieve opsomming geven van partijen die een deel van de cao-afspraak ten uitvoer moeten brengen, bijvoorbeeld een outplacementbu-reau, lijkt vanuit het mededingingsperspectief niet geoorloofd.156

De cao-partijen moeten zich bij het maken van dergelijke afspraken steeds afvragen of ze met hun afspraak de vrije mededinging op de desbetreffende markt niet te veel beperken.¹⁵⁷ De beperking van de vrije mededinging zal alleen toegestaan zijn indien daarmee een sociaal doel nagestreefd wordt – waarbij we ervan kunnen uitgaan dat het begeleiden van de overtollige werknemer naar een andere baan een sociaal doel vormt – en de betreffende cao-afspraak geschikt en noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Ook dit vormt een duidelijke begrenzing van de collectieve contractsvrijheid.¹⁵⁸

154 Visiedocument NMa, p. 14.

155 Vlg. noot door K. Boonstra bij HvJ EU 15 juli 2010, C-271/08, TRA 2010/105. 156 HvJ EU 15 juli 2010, C-271/08 (Europese Commissie/Bondsrepubliek Duitsland). 157 Zie noot door K. Boonstra bij HvJ EU 15 juli 2010, C-271/08, TRA 2010/105.

158 Vlg. O.A. Sleeking en R.J. Rok, ‘Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?’ Bedrijfsjuridische berichten 2013/6.