3 Constitutionele en institutionele positie van het openbaar ministerie in de executiefase
2.3 De verhouding van het openbaar ministerie tot de minister van Justitie na de wijziging van de Wet RO
2.3.1 Volledige (politieke) verantwoordelijkheid
Het pleit lijkt beslecht met de wijziging van de Wet op de Rechterlijke Organisatie in verband met de reorganisatie van het openbaar ministerie en de instelling van een landelijk parket.36 De verhouding tussen de minister van Justitie en het open-baar ministerie komt in de parlementaire stukken uitgebreid aan de orde.37 Het openbaar ministerie wordt thans een plaats toegekend tussen de uitvoerende en rechterlijke macht. Aan de ene kant is het openbaar ministerie een bestuursorgaan dat ondergeschikt is aan de minister van Justitie. Aan de andere kant maakt het openbaar ministerie deel uit van de rechterlijke macht. Op de verhouding tussen het openbaar ministerie en de rechter wordt nader ingegaan in paragraaf 3.
De ondergeschiktheid van het openbaar ministerie aan de minister van Justitie impliceert dat het openbaar ministerie zijn taken en bevoegdheden uitoefent onder volledige verantwoordelijkheid en zeggenschap van de minister van Justitie. Deze ministeriële verantwoordelijkheid is in beginsel onbeperkt. De minister is zowel voor het beleid als voor individuele zaken volledig politiek verantwoordelijk.38 De omstandigheid dat het openbaar ministerie tot de rechterlijke macht behoort, doet geen afbreuk aan de ministeriële verantwoordelijkheid. Onafhankelijkheid wordt in art. 117 lid 1 Gw immers alleen gevestigd voor die leden van de rechterlijke macht die met rechtspraak zijn belast, alsmede voor de procureur-generaal bij de Hoge Raad.39
De ministeriële verantwoordelijkheid voor het openbaar ministerie vindt vol-gens de minister haar grondslag in een van de kernregels van de Nederlandse staats-inrichting: voor elke gedraging (hetzij een handelen, hetzij een nalaten) van een bestuursorgaan op het niveau van de rijksoverheid is de minister wiens beleids-terrein het betreft jegens de Staten-Generaal verantwoordelijk.40 Deze kernregel is, zoals gezegd, verankerd in art. 42 lid 2 Gw en bewerkstelligt dat op het handelen van het openbaar ministerie, een orgaan op niveau van de rijksoverheid, controle kan worden uitgeoefend door de Staten-Generaal. Het handelen is daarmee democratisch gelegitimeerd.41 Dat is ook vereist, omdat het openbaar ministerie als vervolgingsmonopolist en hoogste opsporingsautoriteit inbreuk kan maken op belangrijke waarborgen van de burger. Daarbij past volgens de minister geen
36 Wet van 19 april 1999, Stb. 194 (inwtr. 1 juni 1999, Stb. 195).
37 Zie o.m. Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 18-31; Kamerstukken II 1998/99, 25 392, nr. 46a, p. 6-9 en Handelingen I 1998/99, 25 392, nr. 26, p. 1183-1196.
38 Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 18-22. Dit standpunt werd eerder ingenomen door
Korthals Altes 1988, p. 367 e.v. en Hirsch Ballin 1991, p. 195 e.v. Zie ook Kamerstukken II 1992/93, 22 800 VI, nr. 2, p. 6 e.v.
39 Cliteur 1997, p. 93 en 1997a, p. 120-121. Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 21.
40 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 2 (brief minister van Justitie).
41 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 2-3; Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p.
afhankelijkheid, maar een democratische controle door de minister van Justitie die op zijn beurt verantwoording dient af te leggen aan de Staten-Generaal.42
De keerzijde van deze kernregel (‘wie bevoegd is, is ook verantwoordelijk’) is volgens de minister dat er geen verantwoordingsplicht is zonder bevoegdheid.43 Wie verantwoordelijk is, moet ook de bevoegdheid hebben om sturend op te treden ten aanzien van het punt waarvoor men verantwoordelijk wordt gehouden. Deze staats-rechtelijke regel is omstreden. Cliteur wijst er op dat iemand de bevoegdheid moet hebben om sturend op te treden ten aanzien van een punt waarvoor men verant-woordelijk wordt gehouden, niet logisch voortvloeit uit de regel dat degene die bevoegd is, ook verantwoordelijk is. Het lijkt hem daarentegen wel redelijk te stel-len dat degene die verantwoordelijk wordt gehouden ook bevoegdheden moet heb-ben om sturend op te treden. Er is volgens Cliteur dan ook geen politieke verant-woordelijkheid indien er in het geheel geen bevoegdheid is.44 ’t Hart meent dat de regel dat de minister over volledige bevoegdheid dient te beschikken omdat hij ten volle politiek verantwoordelijk is, een omkering is van de hoofdregel dat er geen bevoegdheid is zonder verantwoordingsplicht.45 Vanuit staatsrechtelijk perspectief is dit problematisch. In een rechtsstaat berust het overheidshandelen op specifiek geattribueerde of gedelegeerde bevoegdheden, maar door de genoemde omkering zouden de bevoegdheden voorvloeien uit een geheel open term verantwoordelijk-heid, met als implicatie dat talloze bevoegdheidverlenende regels zouden kunnen worden geschrapt, aldus ’t Hart. Ook Kortmann wijst er op dat de consequentie hiervan zou zijn dat een minister krachtens art. 42 lid 2 jo. 68 Gw tot nagenoeg alles bevoegd is, bevoegd moet zijn, dan wel worden.46
Het middel om deze bevoegdheid te realiseren is de aanwijzingsbevoegdheid. Door middel van de in art. 127 Wet RO, de opvolger van art. 5 (oud) Wet RO, neergelegde aanwijzingsbevoegdheid kan de minister ten aanzien van het openbaar ministerie sturend optreden.47 De minister kan zowel algemene als bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie.48 Blijkens de formulering van het artikel beperkt de aan-wijzingsbevoegdheid zich niet tot de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, maar kan deze ook betrekking hebben op de andere taken en bevoegdheden waarmee het openbaar ministerie volgens de wet is belast (art. 124 Wet RO).49 De bevoegdheid kent noch naar de aard van de aanwijzing, noch naar de taak of de
42 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 8. 43 Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 20. 44 Cliteur 1997a, p. 120. 45 ’t Hart 2001, p. 89-90. 46 Kortmann 2008, p. 321.
47 In de kamerstukken wordt benadrukt dat hoewel de formulering van de bepaling van art. 127 Wet RO afwijkt van art. 5 (oud) Wet RO, geen inhoudelijke wijziging is beoogd. Zie
Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 22.
48 Een aanwijzing wordt door de memorie van toelichting omschreven als een publiekrechtelijke rechtshandeling, waarvan het belangrijkste rechtsgevolg is dat degene tot wie de aanwijzing zich richt, verplicht is om deze aanwijzing op te volgen en ten uitvoer te brengen. Zie
Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 42.
bevoegdheid waarop een eventuele aanwijzing betrekking kan hebben enige be-perking.50
Deze aanwijzingsbevoegdheid van de minister van Justitie veronderstelt dat het openbaar ministerie bij zijn taken een ‘freies Ermessen’ in acht kan nemen. Hier ligt de oorsprong van het opportuniteitsbeginsel.51 Cliteur wijst er in dit verband op dat een onafhankelijk openbaar ministerie nog wel te verdedigen zou zijn in een systeem waar het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel wordt gehanteerd. Het openbaar ministerie is in dat geval indirect gelegitimeerd doordat het is onderworpen aan de wet. Bij schending van een wettelijke bepaling, moet deze wetsschending aan de rechter worden voorgelegd. Een dergelijk systeem laat (in abstracto) geen ruimte voor het voeren van beleid.52 In Nederland geldt echter sinds de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 het opportuniteitsbeginsel. Aanvankelijk werd dit beginsel negatief opgevat in de zin dat vervolging het uitgangspunt was en het niet-vervolgen hierop een uitzondering vormde. Vanaf de jaren ’70 van de vorige eeuw werd dit beginsel, zoals hierboven reeds werd aangehaald, positief uitgelegd, namelijk als ‘niet-vervolgen, tenzij’. De opportuniteit vormde in deze uitleg een extra voorwaarde naast de eis van wettelijkheid om tot vervolging over te gaan.53
De hantering van het positieve opportuniteitsbeginsel bood ruimte voor het voeren van beleid.54 Het openbaar ministerie ontwikkelde zich dan ook steeds meer tot een beleidsontwikkelend en beleidsvoerend orgaan. Naarmate er meer ruimte is voor toepassing van het opportuniteitsbeginsel en dus voor het voeren van beleid, krijgt de ministeriële verantwoordelijkheid meer betekenis.55 Ook hierdoor werd het belang van ministeriële verantwoordelijkheid benadrukt. Een overheidsorgaan kan namelijk geen autonoom beleid ontwikkelen zonder dat daarop democratische controle mogelijk is.56
De zeggenschap van de minister over het openbaar ministerie komt voorts tot uitdrukking in de hiërarchische verhouding tussen beide. Aan het hoofd van het openbaar ministerie staat het College van procureurs-generaal (art. 130 lid 1 en 2 Wet RO). Art. 131 lid 4 Wet RO bepaalt dat het reglement met betrekking tot de werkwijze en besluitvorming van het College van procureurs-generaal ter goed-keuring aan de minister van Justitie moet worden voorgelegd. Naast deze externe hiërarchische verhouding tussen de minister van Justitie en het openbaar ministerie is er intern, binnen het openbaar ministerie, ook sprake van een hiërarchie. De hiërarchische verhoudingen binnen het openbaar ministerie komen tot uitdrukking in art. 139 Wet RO. Volgens lid 1 van dit artikel zijn de hoofden van de parketten ondergeschikt aan het College. De andere bij een parket werkzame ambtenaren zijn ingevolge lid 2 van voornoemd artikel in hun ambtsuitoefening ondergeschikt aan het hoofd van het parket. Het College kan voorts algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie (art. 130 lid 4 Wet RO).
50 Kamerstukken I 1998/99, 26, p. 1185-1186.
51 Stolwijk 1992, p. 35; Pieterman 1990, p. 197.
52 Cliteur 1997, p. 94.
53 Zie ’t Hart 2001, p. 11.
54 Zie ook ’t Hart 2001, p. 11.
55 Vgl. Cliteur 1997, p. 94-95.
De hiërarchische lijn van de minister naar het College en van het College naar de parkethoofden en van de parkethoofden naar de andere bij het parket werkzame ambtenaren wordt ondersteund door de inlichtingenplicht van art. 129 lid 1 Wet RO.57 Ingevolge art. 129 lid 1 Wet RO is het College verplicht de inlichtingen te geven die minister nodig heeft. De leden van het openbaar ministerie zijn ingevolge het tweede lid van het artikel op hun beurt verplicht om inlichtingen te verschaffen aan het College.
Het openbaar ministerie ontleent zijn bevoegdheden evenwel niet aan de minister van Justitie. De wetgever heeft de taken en bevoegdheden van het open-baar ministerie door middel van attributie rechtstreeks aan deze toegekend.58 De politieke verantwoordelijkheid en de hiërarchische verhouding tussen de minister van Justitie en het openbaar ministerie worden door deze attributie niet verbro-ken.59 De wetgever heeft de taken en bevoegdheden immers aan het openbaar ministerie toegekend, wetende van deze hiërarchische verhouding en politieke verantwoordelijkheid van de minister.60
2.3.2 Ministeriële verantwoordelijkheid versus ministeriële bemoeienis
Met de voorgaande schets van de staatsrechtelijke verhouding tussen minister van Justitie en openbaar ministerie is nog niet gezegd op welke wijze de minister concreet invulling geeft aan de ministeriële verantwoordelijkheid en zeggenschap. Er moet een scherp onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het bestaan van ministeriële verantwoordelijkheid en anderzijds de wijze waarop daar invulling aan behoort te worden gegeven.61 De mate van ministeriële verantwoordelijkheid valt namelijk niet noodzakelijkerwijs samen met de mate van ministeriële bemoeienis.62
De vraag hoe de minister invulling geeft aan zijn ministeriële verantwoordelijkheid is niet zozeer van juridische, maar meer van politiekbeleidsmatige aard. De beantwoording van deze vraag is in de loop der tijd aan veranderingen onderhevig en is onder meer afhankelijk van politieke en beleidsmatige ontwikkelingen, zo stelt minister Sorgdrager in haar brief over de reorganisatie van het openbaar ministerie aan de Tweede Kamer.63
Deze minister geeft er voorts blijk van een zekere afstand tot het openbaar ministerie in acht te willen nemen. Vooropgesteld wordt dat het openbaar ministerie op enige afstand van het politieke bestuur moet kunnen handelen. Die afstand zal als regel groter zijn naarmate het om geïndividualiseerde beslissingen gaat en kleiner naarmate het om algemene beleidsaangelegenheden gaat. Hieruit volgt dat de minister van Justitie ‘bewust distantie’ zal bewaren ten aanzien van de
57 Corstens/Borgers 2011, p. 99.
58 Voorbeelden van attributie zijn te vinden in de art. 8, 167, 242, 140 en 148 Sv. Zie Corstens/Borgers 2011, p. 99.
59 Corstens/Borgers 2011, p. 99.
60 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 119.
61 Zo wordt in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de Rechterlijke Organisatie benadrukt: Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 19.
62 Elzinga & Koopman 1994, p. 228; Elzinga 1994, p. 534.
individuele zaaksbehandeling door officieren van justitie.64 Vooralsnog lijken haar opvolgers dezelfde lijn te hanteren.
Een reden om afstand in acht te nemen is gelegen in de uitoefening van de kerntaak van het openbaar ministerie, de strafrechtelijke handhaving van de rechts-orde (art. 124 Wet RO). Voor de uitoefening van deze taak zijn de nodige, soms diep in de grondrechten van de burgers ingrijpende bevoegdheden vereist. Het openbaar ministerie moet deze bevoegdheden met een zekere afstand ten opzichte van de politiek kunnen uitoefenen.65
De keuze van de wetgever om bepaalde taken en bevoegdheden aan het openbaar ministerie te attribueren, is bovendien niet zonder betekenis.66 Hoewel attributie, zoals gezegd, de hiërarchische staatsrechtelijke verhouding tussen de minister van Justitie en het openbaar ministerie niet aantast, kan wel worden gesteld dat de keuze voor attributie in het algemeen is gebaseerd op de wens van de wetgever om uitdrukkelijk bepaalde beslissingsbevoegdheden toe te kennen en in die zin een zekere afstand tot stand te brengen tussen het bevoegde orgaan en de verantwoordelijke minister.67 Dat blijkt al uit het feit dat de minister wel bevoegd is te bepalen hoe het openbaar ministerie zijn bevoegdheid moet uitoefenen, maar hij de aan het openbaar ministerie toegekende bevoegdheden niet zelf kan uit-oefenen en evenmin tot dit orgaan behoort.68 Zo is de minister van Justitie als gezegd niet bevoegd om zelf vorderingen bij de rechter te doen en ter terecht-zitting op te treden. Er is derhalve geen sprake van een mandaatsverhouding tussen de minister van Justitie en het openbaar ministerie.69 Het openbaar ministerie is dus geen ambtelijke dienst van het Ministerie van Justitie.70 Het openbaar ministerie handelt niet ‘namens’, maar wel onder politieke verantwoordelijkheid van de minister van Justitie.71
De eis van distantie komt tot uitdrukking in de procedure rondom de aan-wijzingsbevoegdheid met betrekking tot de opsporing of vervolging van strafbare feiten (art. 128 Wet RO) en de meldingsplicht van art. 131 lid 5 Wet RO72.
64 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 3. Eerder nam de minister van Justitie al het
standpunt in dat bij de behandeling van een individuele strafzaak terughoudendheid past. Zie
Kamerstukken II 1992/93, 22 800 VI, nr. 2, p. 7 e.v. Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 392,
nr. 3, p. 22-31.
65 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 3. Vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 100.
66 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 5.
67 Cliteur 1997, p. 92-93 meent evenwel terecht dat de opvatting dat uit de attributie een beperking van de bevoegdheid van de minister om zich met het openbaar ministerie te bemoeien kan worden afgeleid, staatsrechtelijk volkomen onjuist is. Staatsrechtelijk verandert er niets aan deze verhouding door attributie. Zie ook Stolwijk 1992, p. 38-39.
68 Kamerstukken II 1995/96, 24 034, nr. 13, p. 5.
69 In geval van mandaat blijft de mandaatgever bevoegd de bevoegdheid zelf uit te oefenen. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 132-133.
70 Het openbaar ministerie komt dan ook niet als dienstonderdeel voor in de Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 7 december 2011, met kenmerk 5719270, houdende vaststelling van de organisatie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (Organisatieregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011), Stcrt. 22848 (laatstelijk gewijzigd op 14 april 2012,
Stcrt. 2012, 7061).
71 Kamerstukken II 1996/97, 25 392, nr. 3, p. 23.
72 In het door het College van procureurs-generaal vast te stellen en door de minister van Justitie goed te keuren reglement moet in ieder geval worden geregeld in welke gevallen de voorzitter
Volgens Corstens wordt met deze procedure enerzijds de relatieve zelfstandigheid van het openbaar ministerie bevestigd, maar anderzijds ook het gevaar van een te zelfstandig, aan democratische controle onttrokken openbaar ministerie gekeerd en ten slotte wordt ook enige rechterlijke controle op de ministeriële inmenging in concrete strafzaken gewaarborgd.73 Het geven van een aanwijzing vormt overigens een zwaar (politiek) middel in de verhouding tussen de minister van Justitie en het openbaar ministerie waar de minister niet gauw gebruik van zal maken.
2.4 De verhouding van het openbaar ministerie tot de minister van