De tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis bij de ontnemingsmaatregel

De volgende uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen komt voort uit de interpretatie door de Hoge Raad van het overgangsrecht bij de wijziging van de ontnemingswetgeving op 1 september 2003.257 Door deze wijziging kan bij de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet langer ver-vangende hechtenis worden opgelegd. In plaats daarvan kan de rechter de officier van justitie verlof verlenen tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang indien betaling door de veroordeelde achterwege blijft en verhaal op diens vermogen niet mogelijk is gebleken (art. 577c lid 1 Sv).

De wetgever had bij de afschaffing van de vervangende hechtenis van art. 24d (oud) Sr en de invoering van de lijfsdwang aanvankelijk niet voorzien in een overgangsbepaling. Volgens de minister van Justitie betrof het aanpassingen van het materiële strafrecht waarop art. 1 lid 2 Sr van toepassing was.258 De meest gunstige bepaling zou voor de veroordeelde van toepassing moeten zijn. Door onduidelijkheid over de vraag of de lijfsdwang, dan wel de vervangende hechtenis de meest gunstige regeling was, kwam de minister terug op zijn standpunt en formuleerde alsnog een overgangsbepaling.259 De onduidelijkheid over de betekenis van deze overgangsregel was hiermee echter nog niet opgelost, zodat de Hoge Raad zich genoodzaakt zag om vlak na de inwerkingtreding van de aanpassing van de ontnemingswetgeving vier vuistregels te formuleren met betrekking tot de uitleg van het overgangsrecht.260 In dit verband zijn met name de derde en de vier-de vuistregel relevant. De Hoge Raad bepaalt in vier-de vier-dervier-de vuistregel dat vonnissen of arresten die vóór 1 september 2003 zijn gewezen, waarbij de

256 Vgl. Simmelink 2005, p. 469 die meent dat ook andere schendingen van het EVRM of van een van de daarbij behorende Protocollen, een aantasting van de kracht van gewijsde van een onherroepelijke strafrechtelijke beslissing kunnen rechtvaardigen. Het moet dan wel gaan om een schending van een garantie die niet kan worden hersteld met toepassing van de derde herzieningsgrond. Volgens Simmelink lijkt die situatie beperkt tot gevallen waarin de inbreuk op het EVRM heeft plaatsgevonden tijdens de tenuitvoerlegging van de straf.

257 Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202.

258 Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 30.

259 Zie art. V van de Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202: de artikelen I onder A en II onder T zijn niet van toepassing op veroordelingen die voor de inwerkingtreding van deze wet onherroepelijk zijn geworden doch nog niet geheel ten uitvoer zijn gelegd. Zie voorts

Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 7, p. 1 en Borgers 2004, p. 120.

verplichting is opgelegd en de toepassing van de vervangende hechtenis is bevolen, maar die op 1 september 2003 nog niet onherroepelijk waren geworden, wat betreft de vervangende hechtenis niet ten uitvoer dienen te worden gelegd. De vierde vuistregel houdt in dat in geval van vonnissen of arresten waarin op of na 1 september 2003 de betalingsverplichting is opgelegd, maar per abuis de ver-vangende hechtenis is bevolen, dan wel een dergelijk bevel in stand is gelaten, de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel achterwege dient te blijven.

Deze vuistregels van de Hoge Raad hebben tot gevolg dat de eerder door de rechter opgelegde vervangende hechtenis niet ten uitvoer hoeft te worden gelegd.261 Borgers merkt voorts terecht op dat de Hoge Raad in deze twee gevallen feitelijk een buitenwettelijke uitzondering heeft gecreëerd op de executieplicht.262

De inbreuk op de executieplicht komt met name duidelijk tot uitdrukking in de formulering van de vierde vuistregel. Een (evident) onjuiste rechterlijke uitspraak – de rechter kon immers geen voorlopige hechtenis meer bevelen – die normaal gesproken op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ten uitvoer moet worden gelegd, behoeft op grond van deze door de Hoge Raad geformuleerde vuistregel niet te worden uitgevoerd.263 Gelet op het gesloten stelsel van rechts-middelen en de uit het systeem van de wet voortvloeiende executieplicht gaat de Hoge Raad hier zijn rechtsvormende taak te buiten. Overigens zal het belang van deze uitzondering inmiddels sterk zijn afgenomen nu er, gelet op de tijd die is verstreken sinds de hiervoor bedoelde wijziging van de ontnemingswetgeving, niet veel zaken meer zullen zijn die onder deze overgangsregeling vallen.264

8.4 Herstelarresten

Een volgende en laatste uitzondering op de executieplicht wordt gevormd door de zogenaamde herstelarresten. Het komt een enkele keer voor dat de Hoge Raad een ‘foutief’ arrest van zichzelf herstelt door het wijzen van een herstelarrest. De mogelijkheid daartoe is aanvaard in HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 230 en 231 m.nt. JdH. In de procedure die voorafging aan deze arresten waren door een verzuim van de administratie van de Hoge Raad de tijdig ingediende schrifturen niet onder de aandacht van de Hoge Raad gekomen. Het indienen van een schriftuur was destijds nog niet wettelijk vereist.265 De zaken werden daarom wel in

261 Overigens lijkt deze jurisprudentie niet in de weg aan het vorderen en het opleggen van lijfsdwang in voorkomende gevallen. Zie HR 9 november 2010, LJN BL1706 en BL1708 (verkort gepubliceerd in NJ 2010, 614). Het arrest was in dit geval voor 1 september 2003 gewezen, doch pas op 2 september 2003 onherroepelijk geworden.

262 Borgers 2004, p. 122 merkt op dat de Hoge Raad in deze zaak nauwelijks meer als rechter, maar veeleer als wetgever-plaatsvervanger optreedt.

263 Ook Simmelink 2005, p. 471-472 meent dat de door de Hoge Raad geformuleerde subregels haaks staan op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de daaruit voortvloeiende verplichting van het openbaar ministerie om rechterlijke beslissingen ten uitvoer te leggen.

264 Zie hierover nader hoofdstuk 10, par. 4.2.

265 Zie thans art. 437 lid 2 Sv dat de verdachte door of namens wie beroep in cassatie is ingesteld op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht binnen twee maanden nadat de aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv is betekend bij de Hoge Raad door zijn raadsman een cassatieschriftuur in te dienen. Zie art. 437 lid 1 Sv voor eenzelfde verplichting voor het openbaar ministerie, zij het dat het openbaar ministerie verplicht is om binnen een maand een

behandeling genomen, maar de Hoge Raad handhaaft de beslissing dat het beroep wordt verworpen. Na de constatering van de vergissing werd de behandeling van het beroep in cassatie hervat en werden de schrifturen alsnog inhoudelijk behandeld. Dit leidde tot twee aanvullende arresten die strekten tot herstel van de eerdere uitspraken. De Hoge Raad oordeelt dat hij ‘zijn eerder gedane uitspraken dient aan te vullen’ met een beoordeling van de voorgestelde middelen en dat hij die uitspraken zonodig moet herstellen. Aan dit oordeel liggen ten grondslag de omstandigheid dat de verdachte tot dusver in de cassatieprocedure niet een eerlijke behandeling van zijn zaak, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, heeft gehad, de ernst van de juridische gevolgen van de administratieve tekortkoming en de omstandig-heid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet. De eerdere beslissing tot verwerping van het cassatieberoep werd gehandhaafd, maar nu met de aan (thans) art. 81 RO ontleende verkorte motivering.

Ook in HR 10 mei 2005, NJ 2006, 23 m.nt. YB herstelt de Hoge Raad een eerder arrest van zichzelf. De Hoge Raad had de verdachte in die zaak ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn cassatieberoep. Als gevolg van een administratieve vergissing was er bij de betekening van de aanzegging in cassatie ten onrechte vanuit gegaan dat de verdachte zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande was. Naderhand bleek dat de aanzegging daardoor niet op rechtsgeldige wijze was betekend. Deze administratieve vergissing had tot gevolg dat de verdachte zijn klachten niet aan de Hoge Raad had kunnen voorleggen. De Hoge Raad overweegt wederom dat de verdachte gelet op een en ander tot dusver in de cassatieprocedure geen eerlijke behandeling van zijn zaak, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, heeft gehad. Ook in dit geval ziet de Hoge Raad in de ernst van de juridische gevolgen van de administratieve tekortkoming en de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet aanleiding om zijn eerder gedane uitspraak te herstellen.266 Nadien is een herstelarrest een enkele keer voor-gekomen.267

De Hoge Raad brengt met bovengenoemde uitspraken een nuancering aan op het gesloten systeem van rechtsmiddelen en de executieplicht van het openbaar ministerie. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt namelijk mee dat een rechterlijke beslissing in het algemeen alleen door vernietiging door een hogere

cassatieschriftuur in te dienen. Het niet indienen van een cassatieschriftuur leidt thans tot niet-ontvankelijkheid. Blijkt later dat er toch tijdig een cassatieschriftuur houdende de middelen was ingediend, dan kan het cassatieberoep alsnog inhoudelijk worden behandeld.

266 A-G Fokkens wijst in zijn conclusie voor dit arrest daarnaast terecht op art. 13 EVRM dat aan de verdragspartijen opdraagt een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie te bieden aan hem wiens rechten zijn geschonden. Zie voorts Borgers in zijn noot voor HR 6 juli 2010, NJ 1012, 248 en HR 10 januari 2012, NJ 2012, 249 die opmerkt dat het recht op een eerlijk proces strikt genomen niet de sluitsteen is in de argumentatie van de Hoge Raad, omdat ook vergissingen ten nadele van het openbaar ministerie aanleiding kunnen geven tot het wijzen van een herstelarrest (vgl. HR 12 juli 2011, LJN BQ3637).

267 Zie het door Borgers in zijn annotatie voor HR 6 juli 2010, NJ 1012, 248 en HR 10 januari 2012, NJ 2012, 249 gegeven overzicht: HR 4 oktober 2005, LJN AT9095, HR 16 december 2008, LJN BG4182, HR 22 februari 2011, LJN BO6754, HR 12 juli 2011, LJN BQ3637 en – met betrekking tot het herstel van een kennelijke misslag in het dictum van een herzieningsuitspraak ten aanzien van een daar genoemd vonnis – HR 3 juli 2007, LJN BA8575.

rechter haar kracht kan verliezen. Na de uitspraak in cassatie door de Hoge Raad is niet voorzien in een rechtsmiddel, waardoor de rechterlijke beslissing onherroepe-lijk is en voor juist moet worden gehouden. De uit het stelsel van de wet voort- vloeiende executieplicht brengt mee dat deze onherroepelijke beslissing ten uitvoer moet worden gelegd. Het herstel van de eigen misslag door de Hoge Raad brengt hier echter een nuancering aan.

Voor herstelarresten is in het strafrecht gelet op het gesloten stelsel van rechts-middelen in beginsel geen plaats.268 Slechts in zeer exceptionele gevallen herstelt de Hoge Raad zijn eigen misslagen. De ernst van de juridische gevolgen en de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie recht spreekt geven hiertoe aanleiding. Inmiddels lijkt de Hoge Raad echter ook de feitenrechter enige ruimte te bieden voor het wijzen van een herstelarrest. Vereist is in dat geval dat de omissie een ‘onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening’ betreft die ‘vatbaar is voor herstel’.269 De Hoge Raad stelt daarmee een vergelijkbare eis aan een herstelbeslissing als het geval is in het burgerlijk procesrecht. Ingevolge art. 31 Rv is herstel namelijk mogelijk in geval van ‘een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent’. De rechter die de beslissing heeft gegeven kan zo een verschrijving rectificeren.270

De vraag is evenwel wanneer er sprake is van een ‘onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening die vatbaar is voor herstel’. In het civiele recht wordt dit criterium uitgelegd in die zin dat het voor partijen en derden direct duidelijk is dat er een vergissing is gemaakt. Het moet buiten twijfel staan wat de rechter met de in de uitspraak gebezigde bewoordingen tot uitdrukking beoogde te brengen. Dat is overigens wat anders dan wanneer buiten twijfel is wat de rechter tot uit- drukking had moeten brengen. In dat geval is namelijk de juistheid van de rechter-lijke beslissing aan de orde.271 Deze eis brengt mee dat in de uitspraak besloten moet liggen hoe de uitspraak anders had moeten luiden. De mogelijkheid van rectificatie is daarmee beperkt tot die gevallen waarin blijkt dat evident een ver-gissing is gemaakt die de beslissing onbegrijpelijk of inconsistent maakt. Het is in die gevallen glashelder hoe de echte beslissing moet luiden.272 De beslissing dient bovendien vatbaar te zijn voor herstel.

De ruimte voor het herstel van kennelijke fouten is daarmee beperkt. Herstel lijkt bijvoorbeeld niet mogelijk in de hiervoor genoemde ‘gebrekkige’ vonnissen waarbij de rechter bijvoorbeeld een straf heeft opgelegd waartoe hij niet bevoegd

268 Ook De Hullu 1989, p. 486-489 wijst de mogelijkheid van herstel af. Beslissend moet volgens hem zijn een oordeel over de regeling als geheel. Over het Nederlandse stelsel van rechtsmiddelen oordeelt hij dat dit ‘goed en ruim’ is. Zie voorts Simmelink 2005, p. 469-471.

269 HR 6 juli 2010, NJ 2012, 248 en HR 10 januari 2012, NJ 2012, 249, beide m.nt. Borgers.

270 De criteria lijken ten opzichte van elkaar te verschillen. Met name de laatste eis – dat de kennelijke fout zich voor eenvoudig herstel moet lenen – wordt niet gesteld door de Hoge Raad. Het door de Hoge Raad gehanteerde criterium lijkt iets ruimer te zijn dan dat van art. 31 Rv. Dat er sprake is van een kennelijke fout impliceert mijns inziens nog niet noodzakelijkerwijs dat deze fout zich (dus) ook voor eenvoudig herstel leent. Beide elementen zullen evenwel in elkaars verlengde liggen in die zin dat bij kennelijke fouten doorgaans in het vonnis besloten zal liggen hoe de uitspraak zou hebben geluid als de fout niet was gemaakt. Vgl. Ten Kate & Korsten-Krijnen 2005, p. 161-162.

271 Zie hierover Ten Kate & Korsten-Krijnen 2005, p. 161-162.

was of straf die de wet niet kent, dan wel wanneer hij een hogere straf heeft opgelegd dan de wettelijke strafbedreiging. In dit soort situaties is het mijns inziens glashelder dat er sprake is van een rechterlijk vonnis waaraan een gebrek kleeft, maar het is nog maar de vraag of het glashelder is hoe de beslissing dan had moeten luiden.273 De verbetering lijkt overigens zowel in het voordeel als in het nadeel van de veroordeelde te kunnen werken.274 Herstel is mijns inziens wel mogelijk in het geval dat in de strafoverweging bijvoorbeeld is overwogen dat de rechter een ont-zegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen wilde opleggen, maar verzuimd is dit op te nemen in het dictum. Herstel is daarentegen geen optie in het hiervoor genoemde geval van de rechter die ter terechtzitting mondeling een gevangenisstraf van vier weken uitspreekt, terwijl in het dictum abusievelijk vier maanden gevangenisstraf wordt opgelegd. Uit het vonnis volgt in dat geval niet hoe de beslissing moet luiden.275

Tot slot rijst de vraag wat de consequenties zijn van het herstel wanneer de uitspraak die wordt hersteld reeds ten uitvoer is gelegd. De kennelijke fouten waar-op het herstel ziet zullen namelijk vaak pas in de executiefase worden geconsta-teerd.276 In het civiele recht geldt als uitgangspunt dat hetgeen blijkens het herstel-vonnis ten onrechte is geëxecuteerd in beginsel ongedaan zal moeten worden ge-maakt of moeten worden vergoed. De ratio daarachter is dat degene die het vonnis ten uitvoer legt dit had moeten voorzien, nu het om een kennelijke fout ging. Het strafrecht lijkt in dit opzicht te verschillen. Het openbaar ministerie heeft namelijk, anders dan een civiele partij, op grond van het wettelijk stelsel een verplichting om een onherroepelijke beslissing van de strafrechter ten uitvoer te leggen. Het ligt evenwel in de rede om in voorkomende gevallen de gevolgen van een vonnis dat reeds ten uitvoer is gelegd – voorzover mogelijk – ongedaan te maken.

273 Zo is een politierechter onbevoegd tot het opleggen van een gevangenisstraf van 14 maanden, waarvan 2 voorwaardelijk. Het is evenwel niet duidelijk hoe zijn beslissing dan had moeten luiden: een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 2 voorwaardelijk? Of wellicht een gevangenisstraf van 12 maanden onvoorwaardelijk?

274 Een voorbeeld van een zaak waarin het herstel in het nadeel van de veroordeelde uitpakte betreft gerechtshof Arnhem 17 april 2009, LJN BI1499. In de strafoverweging was overwogen dat aan verdachte tevens een ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen van aanzienlijke duur zal worden opgelegd onder aanhaling van het betreffende artikel van die bijkomende straf, maar abusievelijk was verzuimd in het dictum de betreffende bijkomende straf op te nemen. In het herstelarrest werd dit verzuim hersteld. Dit had tot gevolg dat de opgelegde straf alsnog ten uitvoer kon worden gelegd. De vraag is evenwel hoe zich dit verhoudt tot het ne bis in idem-beginsel. Mag, zo stelt Borgers zich de vraag in zijn noot voor HR 6 juli 2010, NJ 2012, 248 en HR 10 januari 2012, NJ 2012, 249, herstel ertoe leiden dat een voor de verdachte gunstige uitkomst wordt teruggedraaid of op losse schroeven wordt gesteld? Borgers wijst er op dat de Hoge Raad die mogelijkheid impliciet aanvaardt in HR 12 juli 2011, LJN BQ3637. Ook bovengenoemd arrest van het gerechtshof Arnhem lijkt daarop te duiden.

275 Gratie lijkt in dit geval meer voor de hand te liggen. In het rechterlijk advies (art. 4 lid 1 Gratiewet) over de gratie kan de rechter tot uitdrukking brengen welke straf hij beoogd heeft op te leggen. Zie over de gratie par. 7.4 van dit hoofdstuk.

276 Het stellen van een beperking in de tijd voor de mogelijkheid om herstel te vragen lijkt dan ook niet goed te passen bij de herstelmogelijkheid. Ook in het civiele recht is herstel ‘te allen tijde’ mogelijk. Zie Ten Kate & Korsten-Krijnen 2005, p. 175.

9 DE EXECUTIEPLICHT IN BELEID EN DE PRAKTIJK