Discretionaire bevoegdheid

Blijkens de wettelijke regeling zijn aan het openbaar ministerie in het kader van de tenuitvoerlegging van door de rechter opgelegde strafrechtelijke sancties diverse bevoegdheden toegekend. Bij de uitoefening van deze bevoegdheden is aan het openbaar ministerie veelal een eigen beslissingsruimte, oftewel een discretionaire ruimte, toegekend (ook wel aangeduid met de Duitse dit verband kan worden gewezen op de discussie die zich voordeed rondom de elektronische detentie als wijze van term freies Ermessen). Discretionaire bevoegdheid houdt in dat aan het openbaar ministerie wordt overgelaten om in een concreet geval al dan niet gebruik te maken van en invulling te geven aan een bevoegdheid.22 Het openbaar ministerie kan bij de diverse aan hem toegekende bevoegdheden in meer of mindere mate over discretionaire ruimte beschikken.

Het openbaar ministerie wordt wanneer er volgens de wet een discretionaire bevoegdheid bestaat voor twee keuzemomenten gesteld.23 Ten eerste rijst de vraag

18 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 8.

19 Eenzelfde streven kan worden ontleend aan art. 107 Grondwet. Dit artikel bepaalt: ‘De wet regelt het burgerlijk recht, het strafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten’. Zo ook Corstens/Borgers 2011, p. 13-17.

20 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 8. Datzelfde geldt voor het codificatieartikel van art. 107 Grondwet. Zie in dezelfde zin Corstens/Borgers 2011, p. 15-17.

21 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 8; Schoep 2008, p. 136 en Cleiren 1992, p. 26-30.

22 Vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 30. Zie ook Kelk 2004 en Moerings 2004.

of van de bevoegdheid gebruik kan of moet worden gemaakt (de of-vraag). Het gaat hierbij om de vraag in hoeverre het openbaar ministerie zelfstandig mag be-oordelen of de voorwaarden voor de uitoefening van de bevoegdheid in concreto zijn vervuld. Hierbij is het van belang hoe nauwkeurig de wet de voorwaarden omschrijft waaronder van de bevoegdheid gebruik moet of mag worden gemaakt. Hoe nauwkeuriger de voorwaarden zijn omschreven, des te geringer is de discretionaire ruimte. Ten tweede rijst de vraag op welke wijze het openbaar ministerie de bevoegdheid – aangenomen dat er gebruik van kan of moet worden gemaakt – kan of dient te hanteren (de hoe-vraag). Het gaat hierbij om de vraag in hoeverre het aan het openbaar ministerie vrijstaat om – ondanks zijn oordeel dat de voorwaarden voor de rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld – van het gebruik van de bevoegdheid af te zien, dan wel om te bepalen hoe het daaraan invulling geeft. In het eerste geval is er sprake van beoordelingsruimte en in het tweede geval is er sprake van beleidsruimte.24

Er is sprake van beoordelingsruimte wanneer de omstandigheden waaronder van een bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt, niet heel precies zijn om-schreven. De voorwaarden voor een bepaalde bevoegdheid kunnen door de wet-gever bijvoorbeeld zijn opengelaten, dan wel zijn vervat in vage bewoordingen. De wet kan het oordeel over de vraag of gebruik wordt gemaakt van een bepaalde bevoegdheid ook expliciet overlaten aan het met tenuitvoerlegging belaste orgaan. Een voorbeeld van (ten aanzien van de minister van Justitie) uitdrukkelijk onder woorden gebrachte beoordelingsruimte betreft art. 38u Sr waarin is bepaald dat de minister de maatregel te allen tijde kan beëindigen. De woorden ‘te allen tijde’ brengen tot uitdrukking dat de minister geheel vrij is in de beoordeling van de vraag of van de bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt nu het artikel geen nadere voorwaarden bevat. De beoordelingsruimte is in dit geval ook een beoordelingsvrijheid.25

Wanneer het openbaar ministerie van oordeel is dat de voorwaarden voor de uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld, rijst de vraag in hoeverre het mag beoordelen of en hoe het van de bevoegdheid gebruik gaat maken. Er is in dat geval sprake van beleidsruimte. Deze beleidsruimte impliceert ook beleidsvrijheid, omdat de vraag hoe van de bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt aan het openbaar ministerie, dan wel de minister van Justitie is overgelaten.26

2.6 Tussenconclusie

De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van door de rechter opgelegde straf-rechtelijke sancties wordt beheerst door het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 1 Sv. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel laat evenwel ruimte voor discretionaire bevoegdheden. Het openbaar ministerie wordt bij de invulling van deze discretionaire ruimte voor twee keuzemomenten gesteld,

24 Deze terminologie is ontleend aan Duk 1988, p. 157 die het onderscheid tussen beoordelingsruimte en beleidsruimte voor het bestuursrecht uitgebreid heeft uitgewerkt. Zie voorts – in navolging van Duk – Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 147-157.

25 Zie hierover uitgebreid Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 149-151.

lijk of van de bevoegdheid kan of moet worden gebruik gemaakt (beoordelings-ruimte) en hoe het die bevoegdheid dient te hanteren (beleids(beoordelings-ruimte).

3 NORMERING DOOR BELEID EN DE BEGINSELEN VAN EEN GOEDE PROCESORDE

Als uitgangspunt heeft, zo is in het voorgaande betoogd, te gelden dat art. 1 Sv discretionaire ruimte biedt bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden. De beleidsvrijheid van het openbaar ministerie is evenwel niet ongebonden. Cleiren wijst er in dit verband op dat de kern van de omgang met en normering van discretionaire bevoegdheden de vaststelling is dat de toepassing ervan nooit in volledige vrijheid plaatsvindt, maar altijd een ‘vrijheid in gebondenheid’ is.27 De rechtsstaatgedachte brengt mee dat overheidsorganen niet naar willekeur van de aan hen toekomende discretionaire bevoegdheden gebruik mogen maken.

Zonder gebruik te maken van beleid bestaat het gevaar van willekeur. Alge-meen wordt dan ook aangenomen dat de uitoefening van discretionaire bevoegd-heden wordt voorafgegaan door de eis dat er beleid wordt gevoerd.28 Art. 1 Sv bevat in die zin een opdracht om waar een juridische normering ontbreekt, deze aan te vullen. Dat het openbaar ministerie beleid voert, is daarmee niet alleen een gegeven, maar ook een opdracht.29

De discretionaire bevoegdheid die de wetgever aan het openbaar ministerie heeft toegekend wordt door het openbaar ministerie zelf nader genormeerd door middel van beleid(sregels) die de uniformiteit bevorderen en het gevaar van wille-keur bij het gebruikmaken van de discretionaire bevoegdheid voorkomen. Als deze beleidsregels op behoorlijke wijze zijn gepubliceerd, zijn zij aan te merken als ‘recht’ in de zin van art. 79 Wet RO.30 Deze beleidsregels vormen dan aanwijzing-en als bedoeld in art. 130 lid 4 RO, dat wil zeggaanwijzing-en door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.31 Het voorgaande geldt bijvoorbeeld voor de aanwijzingen van het

27 Zie Cleiren 1992, p. 30. Deze auteur meent dat de aanvullende normering moet worden ontleend aan de principes van het wettelijk stelsel in samenhang met de eisen die voortvloeien uit de rechtsstaatgedachte en het legaliteitsbeginsel. Die aanvullingen moeten volgens haar daardoor sporen met de doeleinden waarvoor de publieke organen de wettelijke bevoegdheden kregen toegekend. Zie voorts Schoep 2008, p. 137-138.

28 Deze gedachte is voor het bestuursrecht o.a. uitgewerkt door Duk 1987, p. 575-576. Zie voorts Nicolaï 1984, p. 35. Voor het strafrecht is deze gedachte verdedigd door Cleiren 1992, zie p. 30 en 34.

29 Cleiren 1992, p. 30 en Schoep 2008, p. 137.

30 HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118 m.nt. MS en HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119 m.nt. ThWvV.

College van procureurs-generaal die in de Staatscourant worden gepubliceerd.32

Instructies en handleidingen van het openbaar ministerie worden daarentegen niet gepubliceerd en hebben alleen interne werking.33 Deze laatste zijn daarmee geen recht in de zin van art. 79 Wet RO, maar kunnen wel normerende werking hebben.34

Als bestuursorgaan is het openbaar ministerie bovendien bij de uitoefening van zijn bevoegdheden gebonden aan beginselen van behoorlijk bestuur, in straf-rechtelijke context ook wel aangeduid als beginselen van behoorlijk (straf)-procesrecht.35 Deze beginselen hebben met name uitwerking gekregen voor de opsporings- en vervolgingsfase en hebben daar jurisprudentiële erkenning gekre-gen.36 Voor de tenuitvoerlegging hebben zij echter – gelet op de hiervoor uiteengezette betekenis van het begrip strafvordering – ook betekenis. Zo werd hiervoor al gewezen op het verbod van willekeur. Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat door de met tenuitvoerlegging belaste organen gewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten.37 Ook het gelijkheidsbeginsel – gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld – heeft betekenis voor de tenuitvoerlegging. Het gelijkheids-beginsel brengt mee dat het openbaar ministerie niet zomaar mag afwijken van het beleid. Een afwijking kan echter juist wel gerechtvaardigd zijn op grond van het vertrouwensbeginsel, namelijk wanneer bij de veroordeelde gerechtvaardigde ver-wachtingen zijn gewekt, bijvoorbeeld doordat aan hem is toegezegd dat hij de door de rechter opgelegde geldboete in gedeelten mag voldoen of dat hij de aan hem opgelegde taakstraf op een later moment mag uitvoeren. Het beginsel van zuiver-heid van oogmerk, oftewel het verbod van détournement de pouvoir, impliceert voorts dat de met tenuitvoerlegging belaste autoriteiten de aan hen toegekende voegdheden niet mogen gebruiken voor een ander doel dan waarmee deze be-voegdheden zijn toegekend. De uitoefening van bebe-voegdheden door het openbaar ministerie zal moeten sporen met de doeleinden waarvoor het de wettelijke bevoegdheden heeft toegekend gekregen.38 Maakt het openbaar ministerie louter

32 De term aanwijzing heeft de voorheen gehanteerde term ‘richtlijn’ vervangen. Sinds het in 2001 in werking getreden art. 130 lid 4 Wet RO heeft het openbaar ministerie namelijk de bevoegdheid om ‘algemene aanwijzingen’ te geven ‘betreffende de uitoefening van taken van het openbaar ministerie’. Zie Keulen & Knigge 2010, p. 17.

33 De strafvorderingsrichtlijnen van het openbaar ministerie laat ik hier buiten beschouwing, omdat zij geen relevantie hebben in het kader van de tenuitvoerlegging. De rechter is namelijk niet aan de richtlijnen gebonden en in cassatie kan alleen over de beslissing van de rechter worden geklaagd. Zie Keulen & Knigge 2010, p. 17 en HR 10 maart 1992, NJ 1993, 593. Het verschil tussen aanwijzingen, instructies en handleidingen is uitgewerkt in de Instructie beleidsregels Openbaar Ministerie (2007I006), inwtr. 1 januari 2008 (niet gepubliceerd). Zie hoofdstuk 1, par. 4.

34 Zie over de bevoegdheid van het College van procureurs-generaal tot het geven van algemene en bijzondere aanwijzingen betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie (art. 130 lid 4 Wet RO) hoofdstuk 3, par. 2.4.5.

35 Nicolaï 1984, p. 12-13 en 32-42; Corstens/Borgers 2011, p. 42-53.

36 HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 m.nt. GEM (Braak bij binnentreden) en HR 22 december 1981, NJ 1982, 233 m.nt. ThWvV (Niet-ontvankelijkheid OM). Zie Corstens/Borgers 2011, p. 43-44.

37 Vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 46.

ter verwezenlijking van een ander doel gebruik van de discretionaire bevoegdheid dan kan al snel het vermoeden rijzen van détournement de pouvoir. Tot slot kan het beginsel van een redelijke en billijke afweging worden genoemd. Van de met tenuitvoerlegging belaste autoriteiten mag worden verlangd dat zij de in aanmerking komende belangen tegen elkaar afwegen. Het subsidiariteitsbeginsel eist in dat kader dat deze autoriteiten op de voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden en het proportionaliteitsbeginsel vereist een redelijke verhouding tussen de wijze waarop zij optreden en het beoogde doel.39 Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging kan tot afwijking van de algemene beleids-lijnen nopen.

De beginselen van behoorlijk strafprocesrecht hebben overigens zowel in concreto als op een meer abstract niveau betekenis. Op abstract niveau omdat het door het College van procureurs-generaal te ontwikkelen en ontwikkelde beleid mede wordt genormeerd door deze beginselen en in concreto bij de toepassing van dit beleid in de praktijk.

4 NORMERING DOOR DE RECHTERLIJKE BESLISSING?

4.1 De verhouding tussen de straftoemeting en tenuitvoerlegging