Ratio van de regeling

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017) kan worden opgemaakt dat het primaire doel van de bepaling, zeker daar waar het de rechtspositie van de crediteur betreft, is gelegen in de eerbiediging van het neutraliteitsbeginsel. Door een teruggaaf van btw in de in art. 29 Wet OB 1968 bedoelde gevallen toe te staan, wordt voorkomen dat de btw op de ondernemer komt te drukken en wordt bewerkstelligd dat een ondernemer enkel btw verschuldigd wordt, indien en voor zover hij deze daadwerkelijk van zijn afnemer heeft ontvangen.

De ratio van art. 29 Wet OB 1968 (vanaf 2017) moet voornamelijk worden gevonden in een vereenvoudiging van de regeling. In de memorie van toelichting wordt over deze (sub) doelstelling het volgende gezegd:46

“Zowel het bedrijfsleven als de Belastingdienst hebben aangegeven dat de bestaande regels voor een verzoek om teruggaaf als tijdrovend en ingewikkeld worden ervaren. Een belangrijk knelpunt is het kunnen vaststellen van het tijdstip van de daadwerkelijke oninbaarheid van een vordering, waardoor een verzoek om teruggaaf soms te vroeg en soms te laat wordt ingediend. In het laatste geval verliest de ondernemer dan zijn mogelijkheid van bezwaar en beroep en is hij aangewezen op de ambtshalve afwikkeling van zijn verzoek door de inspecteur.47 _{Daarnaast leidt de huidige regeling ertoe dat in geval van een faillissement} 43 Kamerstukken II 2016/17, 34 554, nr. 4 (Nader Rapport).

44 Kamerstukken II 2016/17, 34 554, nr. 3, p. 32.

45 Wet van 21 december 2016, Stb. 2016, 546 (Fiscale vereenvoudigingswet 2017). 46 Kamerstukken II 2016/17, 34 554, nr. 3, p. 9 (MvT).

van de afnemer het vaak een aantal jaren kan duren voordat de gehele of gedeeltelijke oninbaarheid van een vordering definitief kan worden vastgesteld en bij de Belastingdienst kan worden aangetoond. Ook dit is voor beide partijen een bewerkelijke en onwenselijke procedure, die bovendien leidt tot ongewenste financieringsverliezen.48 _{Ook het feit dat} het verzoek om teruggaaf separaat moet worden ingediend, wordt door bedrijfsleven en Belastingdienst als een onnodige administratieve last ervaren.”

Hieruit volgt dat de oude regeling drie ‘primaire’ bezwaren kende:

1. De onduidelijkheid omtrent het ontstaansmoment van het recht op teruggaaf. 2. De termijn waarbinnen de crediteur het recht op teruggaaf bij faillissement van de

afnemer kon verwezenlijken.

3. De wijze waarop het recht op teruggaaf geëffectueerd moest worden.

De eerste twee bezwaren zijn in mijn ogen inhoudelijk van aard, terwijl punt 3 wat mij betreft een meer praktisch bezwaar betreft. Wat betreft punt 2 dient te gelden dat het (te) lang moeten wachten op een teruggaaf van btw een direct (negatief) effect heeft op het werkkapitaal van de schuldeiser, hetgeen op gespannen voet kan komen te staan met het neutraliteitsbeginsel.49 _{In punt 2 ligt bovendien een verwijt richting Belastingdienst} besloten. Er wordt namelijk gesuggereerd dat de Belastingdienst in gevallen van een faillissement minder snel geneigd was om een teruggaaf van btw te verlenen dan in de situatie waarin er geen faillissement was uitgesproken.50

Uit de inhoud van het wetsvoorstel kan worden opgemaakt dat ook andere punten als bezwaarlijk werden ervaren. Deze ‘secundaire’ bezwaren zijn:

4. De regeling komt niet overeen met de bewoordingen van de Btw-richtlijn.

5. Als een vordering wordt overgedragen, dan verkrijgt de koper van een oninbare vordering geen recht op teruggaaf.

Anders dan de wens om de Wet OB 1968 voor zover mogelijk aan te sluiten bij de bewoordin- gen van de Btw-richtlijn51 _{en de opmerking dat de voorgestelde indeplaatstredingsregeling} voor overgedragen vorderingen een verdere verlaging bereikt van de administratieve lasten van het bedrijfsleven en de uitvoeringskosten van de Belastingdienst, worden deze bezwaren niet verder toegelicht. Ook deze bezwaren zijn in mijn optiek meer praktisch dan inhoudelijk van aard. Inhoudelijk bezien gold namelijk al dat art. 29 Wet OB 1968 richtlijnconform moest worden uitgelegd.52 _{Voorts ontbreken in het voorstel inhoudelijke} argumenten om de koper van een vordering het recht op teruggaaf van btw toe te kennen

48 Aldus ook De Ranitz, Kraamwinkel & Tekstra 2013 [noot; BH].

49 In gelijke zin: het in paragraaf 3.3.6.2.1 behandelde Enzo di Maura-arrest (HvJ 23 november 2017, nr. C-246/16, V-N Vandaag 2017/2753).

50 Dit terwijl de toets naar het ontstaansmoment in beide situaties gelijk had moeten zijn. 51 Kamerstukken II 2016/17, 34 554, nr. 3, p. 10 (MvT).

(anders dan op grond van de zogeheten factoorsresolutie53_).54 _{Dit laat evenwel onverlet} dat met het wegnemen van voornoemde bezwaren, praktisch of inhoudelijk van aard, de wetgever een vereenvoudiging van de regeling tot doel heeft gehad.

Een uitzondering geldt voor de herzieningsverplichting van art. 29 lid 5 Wet OB 1968, die haar intrede doet wanneer er alsnog wordt betaald, nadat het recht op teruggaaf op grond van art. 29 lid 1 en 2 Wet OB 1968 is ontstaan. Uit de parlementaire toelichting kan worden opgemaakt dat de ratio – net als art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017) – niet zozeer is gelegen in de wens tot vereenvoudiging van de regeling, maar in de eerbiediging van het neutraliteitsbeginsel, in die zin dat regeling tracht ‘te voorkomen dat de nieuwe regeling in een dergelijke situatie onbedoeld zou leiden tot een te lage belastingheffing’ (lees: de door de leverancier verschuldigde btw niet overeenkomt met het btw-bedrag dat hij uiteindelijk ontvangt).55

4.3 Inhoud van de bepaling

In dit onderdeel ga ik in op de inhoud van de nationale regeling voor oninbare vorderingen. Omdat de wetswijziging per 1 januari 2017 geen aanleiding geeft te veronderstellen dat de nieuwe regeling inhoudelijk afbreuk heeft willen doen aan de betekenis van de oude regeling (uiteraard voor zover het de reikwijdte van de oude regeling betreft) en de oude regeling richtlijnconform moet worden uitgelegd,56 _{heeft art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017)} zijn belang in mijn optiek geenszins verloren. Daarom zal ik bij de uitleg van art. 29 Wet OB 1968 (vanaf 2017) tevens te rade gaan bij de betekenis van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (tot 2017) en daarbij behorende relevante jurisprudentie.

Ik hanteer in deze paragraaf een thematische aanpak. In paragraaf 4.3.1 ga ik nader in op de niet-betaling als grond voor btw-teruggaaf (lid 1). Paragraaf 4.3.2 staat vervolgens in het teken van de vraag wanneer het recht op teruggaaf ontstaat (lid 2). De herziening van het recht op teruggaaf als de debiteur de vergoeding op een later moment alsnog betaalt, bespreek ik in paragraaf 4.3.3 (lid 5). In paragraaf 4.3.4 staat de overdracht van vorderingen centraal (lid 6). De vraag op welke wijze een eenmaal ontstaan recht op teruggaaf moet worden geëffectueerd, beantwoord ik in paragraaf 4.3.5 (lid 4 en 10). Ten slotte wordt dit onderdeel afgrond met een tussenconclusie 4.3.6. In iedere inhoudelijk paragraaf toets ik – vooruitlopend op paragrafen 4.4 en 4.5 – de nationale regeling aan het Unierecht (de ‘verticale toets’) en het rechtskarakter van de btw (de ‘horizontale toets’).

53 Besluit nr. DGB2003/4484M van de staatssecretaris van Financiën van 5 december 2003, V-N 2003/46.16, laatstelijk gewijzigd bij Besluit nr. 2016-204647 van 15 december 2016, V-N 2017/3.16 (paragraaf 4.3.4.4.3).

54 Wellicht dat inhoudelijke argumenten zijn ontleend aan de brief nr. 16/10.216/Jla/Ha van VNO- NCW van 15 februari 2016 of eventueel nader overleg met het bedrijfsleven en de Belastingdienst in aanloop naar het wetsvoorstel.

55 Kamerstukken II 2016/17, 34 554, nr. 3, p. 10 (MvT). Ik vermoed dat deze herzieningsverplichting een uitruil geweest is voor de introductie van de éénjaarstermijn.