8. Twee ‘nieuwe’ theoretische perspectieven
8.2.3. De theorie nader beschouwd
Om te beginnen met de vraag, wat precies behelst de theorie van Just Deserts? Een antwoord op die vraag vinden we in Doing Justice, het rapport van de Committee on
the Study of Incarceration uit 1976.428 Dit rapport, dat is geschreven door Andrew von Hirsch, behoort tot een van de standaardwerken van de deserts beweging. Von Hirsch zet hierin op een heldere wijze uiteen wat de theorie van de verdiende straf inhoudt en welke rol zij kan spelen bij de bestraffing van personen die zijn schuldig bevonden aan het plegen van strafbare feiten. In deze paragraaf zal kort worden ingegaan op de belangrijkste punten uit zijn betoog.429 De kern van dat betoog vinden we in de
424 Criminal Justice Act 2003 art.172. 425 Criminal Justice Act 2003 artt.167-173.
426 Coroners and Justice Act 2009 art. 181 en met name bijlage 15. 427 Voor info: www.sentencingcouncil.org.uk.
428 Von Hirsch 1976, ‘Doing Justice: The Choice of Punishments’.
429 Opgemerkt zij, dat we hier kortheidshalve zullen spreken over de theorie van Von Hirsch. Het
moge duidelijk zijn dat het betoog van Von Hirsch ook wordt gedragen door de overige leden uit de Committee on the Study of Incarceration.
hoofdstukken twee en drie van het rapport, waar Von Hirsch een antwoord formu- leert op twee fundamentele vragen: wat is de rechtvaardiging voor het toebrengen van straf? En, hoe bepalen we welke strafmaat passend is?
8.2.3.1. Waarom straffen?
De theorie van just deserts is een deontologische theorie. Dat wil zeggen dat de rechtvaardiging voor het toebrengen van straf niet wordt gezocht in de nuttige effec- ten die ze mogelijk sorteert (in termen van resocialisatie, beveiliging, etc.). De aan- hangers nemen afstand van dergelijke doelgerelateerde ‘conventional assumptions’ en funderen hun theorie op een meer intuïtieve notie: straf is gerechtvaardigd, zo stelt Von Hirsch, simpelweg omdat iemand die misdoet straf heeft ‘verdiend’.
Von Hirsch verduidelijkt dit intuïtieve verband onder meer met verwijzing naar het werk van Immanuel Kant (1724-1804). Hij redeneert dat deelnemers aan een vrije sa- menleving de wederzijdse plicht hebben om elkanders rechten te respecteren. Ieder mag zijn vrijheid ten volle benutten, zolang de vrijheid van anderen maar geëerbie- digd wordt. Op het moment dat een van de deelnemers die verplichting niet naleeft, en de rechten van een ander schendt, verkrijgt hij een oneerlijk voordeel ten opzichte van de overige leden van de samenleving. Het equilibrium is verstoord en zal hersteld moeten worden. Dit geschiedt door middel van het toebrengen van straf; de overtre- der wordt een evenwichtig nadeel toegebracht, waardoor het ten koste van anderen genoten voordeel weer wordt weggenomen.
Von Hirsch onderkent dat daarmee nog niet is verklaard waarom juist een punitieve reactie geëigend is. Je zou het genoten voordeel immers ook kunnen opheffen door het treffen van een financiële compensatieregeling. Volgens Von Hirsch is dat echter niet voldoende. Een schending van een door het strafrecht beschermd belang roept morele afkeuring op. Deze afkeuring, zo stelt hij, zal eveneens tot uiting moeten wor- den gebracht. Het toedienen van straf voorziet in die behoefte: er wordt op dramati- sche wijze kenbaar gemaakt dat de tentoongespreide minachting voor de normen ‘fout’ was en dat de dader ‘laakbaar’ handelde. De norm wordt bevestigd ten koste van diegene die afkeurenswaardig gedrag heeft getoond.
Maar, zo kun je afvragen, is deze redenering nu wel zo overtuigend? Waarom zou een normschending met een uiting van afkeuring tegemoet moeten worden getreden en niet – bijvoorbeeld – met een poging tot verzoening? Wat zich hier lijkt te wreken is het deontologische karakter van de vergeldingsleer. Het is niet eenvoudig om te beredeneren waarom straf verdiend is. ‘Omdat het zo is,’ zal de retributivist antwoorden, of, ‘omdat we het nou eenmaal zo voelen’. Daar zijn echter even zo ware concurrerende claims tegenover te zetten. Bijvoorbeeld in de trant van: ‘het toemeten van straf brengt leedtoevoeging met zich. Het is moreel verwerpelijk om een ander nodeloos te schaden. Daarom dient een overheid zich daar ook in beginsel van te onthouden.’
Von Hirsch is zich van dit probleem bewust. Om deze tegenwerping te kunnen pare- ren beroept hij zich op een tweede, aanvullende rechtvaardiging voor de toemeting van straf: de notie van generale preventie. Hoewel we niet veel weten over de effecti- viteit van sanctioneren, zo stel hij, mogen we ervan uitgaan dat het toemeten van
kreeg als taak om concept-richtlijnen voor te bereiden ten behoeve van het Court of
Appeal. Het hof was weliswaar niet verplicht om de aanbevelingen van het SAP over
te nemen, maar mocht zich voortaan alleen nog in guideline judgments uitspreken over delicten die door het SAP waren aangedragen. In 2003 werd besloten de be- voegdheid om guideline judgments te formuleren helemaal weg te nemen bij het hof en onder te brengen bij de nieuw opgerichte Sentencing Guidelines Council (SGC). In de wet werd bovendien een verplichting opgenomen voor de gerechten ‘to have re-
gard to any guidelines which are relevant to the offender’s case’.424 De SAP behield haar
adviserende rol, zij het dat zij voortaan rechtsstreeks aan de SGC rapporteerde. De SGC bestond uit elf leden, waaronder de Lord Chief Justice, zeven rechters en vier le- den benoemd door de minister.425 De straftoemetingsrichtlijnen werden pas vastge- steld na consultatie met de minister en een speciale commissie van het Engelse La- gerhuis. Op deze manier wist men toch nog een zekere parlementaire inbreng te garanderen. In 2010 ten slotte, zijn de SAP en SGC samengevoegd en opgegaan in wat sindsdien de Sentencing Council is gaan heten.426 Dit orgaan functioneert op dit moment nog steeds.427
In het voorgaande zijn een aantal voorbeelden beschreven van de impact van de de-
serts filosofie op (het denken over) de straftoemeting in Engeland en Wales. Dadelijk
zullen we zien dat de ideeën van delictsproportionaliteit uiteindelijk ook opduiken in het politieke domein. Zoals begin jaren negentig, toen in het Engelse parlement be- langrijke justitiële wetgeving werd besproken die grote impact zou hebben op de straftoemetingspraktijk. Deze wetgeving, de zogenaamde Criminal Justice Act 1991 (CJA1991), wordt algemeen gezien als een poging van de wetgever om de filosofie van delictsevenredigheid in de praktijk te brengen. De bijzonderheden van deze wet- geving, het proces van totstandkoming en hoe ze door de rechterlijke macht werd ontvangen zullen in hoofdstuk 10 worden beschreven. Op deze plek eerst nog wat al- gemene opmerkingen over de deserts theorie.
8.2.3. De theorie nader beschouwd
Om te beginnen met de vraag, wat precies behelst de theorie van Just Deserts? Een antwoord op die vraag vinden we in Doing Justice, het rapport van de Committee on
the Study of Incarceration uit 1976.428 Dit rapport, dat is geschreven door Andrew von Hirsch, behoort tot een van de standaardwerken van de deserts beweging. Von Hirsch zet hierin op een heldere wijze uiteen wat de theorie van de verdiende straf inhoudt en welke rol zij kan spelen bij de bestraffing van personen die zijn schuldig bevonden aan het plegen van strafbare feiten. In deze paragraaf zal kort worden ingegaan op de belangrijkste punten uit zijn betoog.429 De kern van dat betoog vinden we in de
424 Criminal Justice Act 2003 art.172. 425 Criminal Justice Act 2003 artt.167-173.
426 Coroners and Justice Act 2009 art. 181 en met name bijlage 15. 427 Voor info: www.sentencingcouncil.org.uk.
428 Von Hirsch 1976, ‘Doing Justice: The Choice of Punishments’.
429 Opgemerkt zij, dat we hier kortheidshalve zullen spreken over de theorie van Von Hirsch. Het
moge duidelijk zijn dat het betoog van Von Hirsch ook wordt gedragen door de overige leden uit de Committee on the Study of Incarceration.
hoofdstukken twee en drie van het rapport, waar Von Hirsch een antwoord formu- leert op twee fundamentele vragen: wat is de rechtvaardiging voor het toebrengen van straf? En, hoe bepalen we welke strafmaat passend is?
8.2.3.1. Waarom straffen?
De theorie van just deserts is een deontologische theorie. Dat wil zeggen dat de rechtvaardiging voor het toebrengen van straf niet wordt gezocht in de nuttige effec- ten die ze mogelijk sorteert (in termen van resocialisatie, beveiliging, etc.). De aan- hangers nemen afstand van dergelijke doelgerelateerde ‘conventional assumptions’ en funderen hun theorie op een meer intuïtieve notie: straf is gerechtvaardigd, zo stelt Von Hirsch, simpelweg omdat iemand die misdoet straf heeft ‘verdiend’.
Von Hirsch verduidelijkt dit intuïtieve verband onder meer met verwijzing naar het werk van Immanuel Kant (1724-1804). Hij redeneert dat deelnemers aan een vrije sa- menleving de wederzijdse plicht hebben om elkanders rechten te respecteren. Ieder mag zijn vrijheid ten volle benutten, zolang de vrijheid van anderen maar geëerbie- digd wordt. Op het moment dat een van de deelnemers die verplichting niet naleeft, en de rechten van een ander schendt, verkrijgt hij een oneerlijk voordeel ten opzichte van de overige leden van de samenleving. Het equilibrium is verstoord en zal hersteld moeten worden. Dit geschiedt door middel van het toebrengen van straf; de overtre- der wordt een evenwichtig nadeel toegebracht, waardoor het ten koste van anderen genoten voordeel weer wordt weggenomen.
Von Hirsch onderkent dat daarmee nog niet is verklaard waarom juist een punitieve reactie geëigend is. Je zou het genoten voordeel immers ook kunnen opheffen door het treffen van een financiële compensatieregeling. Volgens Von Hirsch is dat echter niet voldoende. Een schending van een door het strafrecht beschermd belang roept morele afkeuring op. Deze afkeuring, zo stelt hij, zal eveneens tot uiting moeten wor- den gebracht. Het toedienen van straf voorziet in die behoefte: er wordt op dramati- sche wijze kenbaar gemaakt dat de tentoongespreide minachting voor de normen ‘fout’ was en dat de dader ‘laakbaar’ handelde. De norm wordt bevestigd ten koste van diegene die afkeurenswaardig gedrag heeft getoond.
Maar, zo kun je afvragen, is deze redenering nu wel zo overtuigend? Waarom zou een normschending met een uiting van afkeuring tegemoet moeten worden getreden en niet – bijvoorbeeld – met een poging tot verzoening? Wat zich hier lijkt te wreken is het deontologische karakter van de vergeldingsleer. Het is niet eenvoudig om te beredeneren waarom straf verdiend is. ‘Omdat het zo is,’ zal de retributivist antwoorden, of, ‘omdat we het nou eenmaal zo voelen’. Daar zijn echter even zo ware concurrerende claims tegenover te zetten. Bijvoorbeeld in de trant van: ‘het toemeten van straf brengt leedtoevoeging met zich. Het is moreel verwerpelijk om een ander nodeloos te schaden. Daarom dient een overheid zich daar ook in beginsel van te onthouden.’
Von Hirsch is zich van dit probleem bewust. Om deze tegenwerping te kunnen pare- ren beroept hij zich op een tweede, aanvullende rechtvaardiging voor de toemeting van straf: de notie van generale preventie. Hoewel we niet veel weten over de effecti- viteit van sanctioneren, zo stel hij, mogen we ervan uitgaan dat het toemeten van
straf op zijn minst genomen méér criminaliteit zal voorkomen dan het achterwege la- ten daarvan. Dat verklaart mede waarom een punitieve sanctie op haar plaats is. Hij benadrukt overigens dat de notie van generale preventie alléén, niet kan volstaan ter rechtvaardiging van straf. Het aanvaarden van de idee dat straffen geoorloofd is zolang men er meer leed mee voorkomt dan men toebrengt, zou als uiterste conse- quentie hebben dat het belang van de (eventueel zelfs onschuldige) enkeling mag worden opgeofferd aan dat van het grotere geheel. Dat is echter een premisse die door de beweging wordt afgewezen. De notie van ‘verdiende straf’ is nodig om te verklaren waarom de nuttige effecten van de straf slechts ten laste van ‘schuldigen’ mogen worden nagestreefd.
De rechtvaardiging voor het toemeten van straf vloeit binnen de deserts theorie der- halve voort uit twee verschillende – doch elkaar wederzijds ondersteunende – uit- gangspunten. Von Hirsch verwoordt het aldus: ‘When one seeks to justify the criminal
sanction by reference to its deterrent utility, desert is called for to explain why that utility may justly be pursued at offenders’ expense. When one seeks to justify punishment as deserved, deterrence is needed to deal with the countervailing concern about the suffer- ing inflicted. The interdependence of these two concepts suggests that the criminal sanc- tion rests, ultimately, on both.’430
8.2.3.2. Hoe streng moet worden gestraft?
Dan de vraag hoe vast te stellen welke straf – in termen van gestrengheid – een over- treder in een concreet geval heeft verdiend. Om deze vraag te kunnen beantwoorden beroept Von Hirsch zich op het proportionaliteitsbeginsel (‘the principle of commen- surate deserts’, zoals hij dat noemt). Von Hirsch betoogt dat de straf evenredig dient te zijn aan de ernst van het begane feit. Dat uitgangspunt zal moeten worden nage- leefd, zelfs wanneer dit ten koste zou gaan van de resocialiserende, beveiligende of generaal preventieve effecten van de straf. Het proportionaliteitsbeginsel is volgens hem namelijk ‘a requirement of justice, whereas deterrence, incapacitation and rehabili-
tation are essentially strategies for controlling crime.’431
Hiermee zijn we in feite nog niet veel verder. Voordat we iets kunnen zeggen over de delictsevenredigheid van een bepaalde straf, zullen we het namelijk eerst eens moe- ten zien te worden over hoe de ernst van een delict zich eigenlijk laat wegen. Von Hirsch voorziet hier niet al te grote problemen. Hij wijst op resultaten uit empirisch onderzoek die duiden op een significante mate van consensus waar het gaat om ‘po- pular perceptions of the seriousness of offenses’. Mensen vanuit totaal verschillende achtergronden, zo stelt hij, zijn kennelijk in staat om common sense-oordelen te vellen over de relatieve ernst van delicten en daarbij tot min of meer dezelfde conclusies te komen. Analytisch gezien, aldus Von Hirsch, valt het concept ‘offense seriousness’ uiteen in twee componenten. Om te beginnen zal in het oordeel moeten worden be- trokken de schade die is toegebracht of geriskeerd. Von Hirsch noemt dit ‘the amount of harm’. Daarnaast zal moeten worden gewogen in hoeverre de dader verantwoor- delijk kan worden gehouden voor de consequenties van zijn gedrag. Deze tweede
430 Von Hirsch 1976, ‘Doing Justice: The Choice of Punishments’, p. 55. 431 Von Hirsch 1976, ‘Doing Justice: The Choice of Punishments’, p. 75.
component, die wordt aangeduid als ‘culpability’, omvat onder meer de schuldvorm die aan het handelen ten grondslag ligt, de motieven van de dader en of er sprake is van eventueel excuserende omstandigheden.
Hoewel Von Hirsch onderkent dat zijn analyse nog wat tentatief is en nadere uitwer- king behoeft, meent hij dat het toch zeker mogelijk moet zijn om een werkbare rang- orde aan te brengen tussen de verschillende vormen van normoverschrijdend gedrag. De interne compositie van deze ordening dient te worden gereguleerd door het begin- sel van proportionaliteit (feit B is ernstiger dan feit A, maar niet zo ernstig als feit C, etc.). Daarnaast geldt als uitgangspunt dat gelijke gevallen gelijk bestraft moeten worden. Hoe zwaar die straf in een concreet geval dient uit te vallen hangt vervolgens af van de ‘overall dimensions of the penalty scale’. Von Hirsch legt uit dat het systeem waarin de verschillende delicten naar hun relatieve ernst zijn geordend, eerst nog dient te worden verankerd in een bepaald strafniveau. Het proportionaliteitsbeginsel biedt daarbij slechts beperkt houvast. Het beginsel stelt ons slechts in staat om enige
‘fuzzy outside limits’ te bepalen.432 Ergens binnen deze ruime bandbreedte zal dus nog een keuze moeten worden gemaakt. Het strafniveau van een stelsel berust daarmee uiteindelijk op conventie, aldus Von Hirsch. Overwegingen van bijvoorbeeld generaal preventieve aard kunnen daarbij een rol spelen.