Schets van een beveiligende rationaliteit 1 Grondslag en evenredigheidsrelatie

Komen we nu toe aan de beveiligende rationaliteit. Relatieve theorieën zijn van een andere orde dan absolute. Ze richten zich niet op het verleden, maar op de toekomst en zijn dan ook prospectief van aard en niet retrospectief. Relatieve theorieën zijn in zekere zin ook pretentieuzer. Ze beogen effecten te sorteren die voorbij de straf zelf liggen.28_{Het doel van relatieve theorieën stemt in grote lijnen overeen: beoogd wordt}

criminaliteit terug te dringen en zo toekomstige schade aan relevante rechtsbelangen te voorkomen. Hoewel ideeën over hoe dat doel te realiseren verschillen (bijvoorbeeld via afschrikking, behandeling van delinquenten, of, meer extreem, door gevaarlijke mensen simpelweg op te sluiten en niet meer los te laten), is het object van interventie in principe steeds hetzelfde: het vermeende gevaar dat van bepaalde (en in geval van afschrikking nog niet nader bepaalde) personen zou kunnen uitgaan. Ik zal mij in onderhavige paragraaf beperken tot de speciale preventie. De generale preventie wordt in paragraaf 2.3.4. afzonderlijk behandeld.

Ook binnen de beveiligende rationaliteit speelt het evenredigheidsbeginsel een rol, zij het op een totaal andere wijze dan binnen de vergelding. Dit heeft te maken met de toekomstgerichtheid van de beveiliging. Laten we nog eens kijken naar het eerste van de twee situaties die we hierboven gebruikten om de werking van de delictsevenredigheid binnen de vergelding te illustreren (geweldpleger met een wapen). Stel, de persoon in kwestie heeft kort nadat hij het delict pleegde een hersenbloeding opge- lopen en is fysiek niet langer in staat tot het plegen van ernstige geweldsdelicten. Gaan we uit van een strafstelsel dat puur beveiligend van aard is – anders gezegd: is het ons enkel te doen om te voorkomen dat de dader opnieuw soortgelijke delicten begaat – dan zou je kunnen redeneren dat een vrijheidsbenemende sanctie voor de duur van een maand ook in dit geval buitenproportioneel is. De reden voor deze dis- proportionaliteit is echter een andere dan binnen de vergeldende rationaliteit. In dit geval geldt: van gevaar voor herhaling is geen sprake, zodat de noodzaak om de dader diens vrijheid te ontnemen ontbreekt.

Het toekomstgerichte karakter van de beveiligende rationaliteit brengt nog een andere complexiteit te weeg. Anders dan de ernst van een delict is het gevaar dat een persoon vertegenwoordigt geen statisch gegeven. Het betreft een onzekere factor welke door verloop van tijd aan verandering onderhevig kan zijn. Dit heeft een tweetal con- sequenties. Het is om te beginnen niet goed mogelijk om reeds bij het opleggen van de sanctie vast te stellen hoe lang de detentie zal moeten gaan duren. Is één maand lang genoeg? Een jaar? Tien jaar misschien? Daarnaast kan niet worden volstaan met slechts één enkel toetsmoment. Steeds opnieuw zal moeten worden bezien of van

28 _{Vergelijk Remmelink 1996, ‘Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s inleiding tot de studie van het Ne-}

derlandse strafrecht’, p. 894, die het “ondoelmatige” van de absolute theorieën relativeert. Ook de vergeldende of vereffende straf heeft een doel, zo stelt hij. Verschil is evenwel dat binnen de absolute theorieën het doel van de straf is gerealiseerd met de bestraffing zelf. De relatieve theorieën daarentegen mikken op effecten die verder van de straf verwijderd liggen.

deeld over de ernst van het feit. Het zou onjuist zijn – maar dat is een rechtsstatelijk argument – indien de administratie buiten de grenzen van dit dictum zou treden. Dat zou neerkomen op straffen zonder grondslag, ofwel willekeur. Bovendien is het ook niet nodig, omdat de ernst van het feit (en de schuld van de dader op het moment van handelen) een statisch gegeven is, zodat het oordeel daarover in theorie dus steeds hetzelfde zal luiden.

Maar stel dat we aannemen dat gedurende de fase van de tenuitvoerlegging, en binnen de grenzen van het dictum wél een bescheiden ruimte bestaat voor nadere concretisering van de straf. Hoe zou dat dan vorm kunnen krijgen? Vervroegde vrijlating omdat de gedetineerde niet langer gevaarlijk wordt geacht, is uit den boze (evenals langer detineren dan de ernst van het feit kan rechtvaardigen omdat iemand nog steeds gevaarlijk is). Ook het opheffen van detentie om redenen van humanitaire aard laat zich strikt genomen niet verenigen met het wezen van de vergelding. Het is van belang voor ogen te houden dat nadere concretisering van de straf, van de afkeuring die daarin tot uiting wordt gebracht, slechts op retributieve gronden kan berusten. Wat zich bijvoorbeeld wel laat denken is dat bij de tenuitvoerlegging van een straf wordt meegewogen dat de opvattingen over de afkeurenswaardigheid van het straf- bare feit sinds de veroordeling drastisch zijn gewijzigd.27 Vervroegde invrijheidstelling bij wijze van uitzonderlijke correctie achteraf op een naar huidige maatstaven bezien te rigoureus rechterlijk oordeel. Ook kan men denken aan het verlenen van strafkor- ting bij wijze van beloning van goed gedrag (zonder meer, of juist gerelateerd aan het delict vanwege getoond berouw, pogingen om met het slachtoffer in het reine te komen of door compensatie van toegebrachte schade).

Of het juist is om zulke beslissingen in de executiefase aan een administratieve instan- tie over te laten, is een vraag waarop de vergeldende rationaliteit geen antwoord kan geven. Vanuit rechtsstatelijk perspectief zou men wel kunnen redeneren dat de mate van uitzonderlijkheid van de beslissing een belangrijke rol speelt. Op het moment dat de nadere concretisering van de straf gedurende de fase van de tenuitvoerlegging een meer structureel karakter krijgt (denk aan een systeem van vervroegde invrijheidstelling ter beloning van goed gedrag), zal ook de kracht van het precedent toenemen, en daarmee de mogelijkheid om met een beroep op het gelijkheids- en vertrouwensbe- ginsel vergelijkbare beslissingen af te dwingen. Het valt te verwachten dat de behoef- te aan onafhankelijke (lees rechterlijke) inmenging in het beslissingsproces dan groter zal worden.

27 _{In het verlengde hiervan ligt het argument dat de vergeldingsbehoefte na verloop van tijd af-}

neemt, omdat de impact die het feit destijds op de samenleving heeft langzaam zal wegeb- ben. Ik betwijfel of dit argument – tenzij men meent dat de rechter die impact bij het opleggen van de straf dus kennelijk verkeerd heeft ingeschat – puur vanuit de vergelding bezien voldoende gewicht in de schaal legt om de detentie te bekorten. Het feit zelf immers wordt er objectief bezien niet minder ernstig om.

2.3. Schets van een beveiligende rationaliteit 2.3.1. Grondslag en evenredigheidsrelatie

28 _{Vergelijk Remmelink 1996, ‘Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s inleiding tot de studie van het Ne-}

gevaar nog altijd sprake is en of de ernst daarvan de detentie nog wel rechtvaardigt. Onze geweldpleger kan namelijk ook eerst na zijn veroordeling door een hersenbloeding worden geveld. Met andere woorden, binnen de context van de beveiligende rationaliteit noopt het evenredigheidsbeginsel tot een soort continue belangenafweging.

2.3.2. Risico en toekomstige schade

Het meest wezenlijke verschil tussen de delictsevenredigheid en de gevaarsevenredigheid schuilt daarin dat een beveiligende reactie op strafrechtelijk relevant gevaar zich niet op eenzelfde wijze laat kwantificeren als de vergeldende reactie op een strafbaar feit (‘bij feit A past een gevangenisstraf voor de duur van X weken’). Gevaar- sevenredigheid vereist namelijk wat ik zou willen noemen ‘kwalitatieve evenredig- heid’: de reactie dient in evenwicht te zijn met de aard en omvang van het gevaar. Dit vergt om te beginnen een inschatting van het gevaar dat van iemand uitgaat. Strafrechtelijk relevant gevaar wordt – conceptueel gezien – bepaald door twee facto- ren.29 Het betreft enerzijds het risico dat iemand in de toekomst delicten zal begaan en anderzijds de aard en ernst van de delicten waarop we anticiperen. Deze twee fac- toren verhouden zich tot elkaar in een complexe relatie. Van een simpele optelsom is geen sprake, daar denkbaar is dat bepaalde belangen zo wezenlijk worden geacht, dat zelfs een beperkt risico op schade aan deze belangen als ‘groot gevaar’ heeft te gelden. Daar staat tegenover dat wanneer de kans groot is dat iemand delicten van geringe ernst zal begaan, dit nog niet tot de conclusie hoeft te leiden dat hij dus ook ‘gevaarlijk’ is.

De tweede stap op weg naar gevaarsevenredigheid betreft een afweging van belangen. Wie dient de last van de gevaarlijkheid van de betrokkene te dragen: de maatschappij of de gevaarlijke persoon zelf? Het is niet mogelijk om de maatschappij van elk denkbaar gevaar te vrijwaren. Het leven staat nu eenmaal bol van de risico’s. Er zal moeten worden gewogen of het gevaar in het concrete geval van dien aard is dat het vrijheidsbeneming ter beveiliging van anderen kan rechtvaardigen.

Het dynamische karakter van het gevaar noopt er ten slotte toe dat het gevaarsoor- deel steeds wordt geactualiseerd en op juistheid getoetst. Ook zal steeds opnieuw moeten worden afgewogen of vrijheidsbeneming nog altijd noodzakelijk is. Het sub- sidiariteitsbeginsel speelt daarbij een belangrijke rol. Wanneer op enig moment kan worden volstaan met een minder ingrijpende bejegening dient daarvoor te worden gekozen. Denk in dat verband aan vragen rakende aan het regime van de detentie, mogelijkheden voor verlof onder toezicht, etc.

2.3.3. Verhouding wetgever, rechter en administratie

Wat kunnen we zeggen over de rolverdeling tussen de wetgever, rechter en administratie?30 Eerder zagen we dat bij de vergelding het zwaartepunt in het beslissings-

29 _{Zie vergelijkbaar Nieboer 1973, ‘Straf en Maatregel’.}

30 _{Hier gaat hetzelfde voorbehoud op als eerder is gemaakt bij de beschrijving van het vergel-}

dende model: met de keuze voor een beveiligende rationaliteit als grondslag voor een stelsel is slechts het soort belangenafweging gegeven. Welke instituut (wetgever, rechter of admini-

proces zal komen te liggen aan de voorzijde van het sanctietraject: een oordeel over de relatieve ernst van bepaalde feiten is voorbehouden aan de wetgever en – binnen de geformuleerde wettelijke grenzen – met name aan de rechter. Het object van de vergelding leent zich daar ook voor. De ernst van het delict ziet op een afgerond geheel in het verleden en laat zich goed beoordelen in één enkel toetsmoment.

Bij sancties met een beveiligend, toekomstgericht karakter daarentegen, liggen de zaken wezenlijk anders. Het object van de interventie is geen constante factor. De gevaarlijkheid van een delinquent kan variëren door enkel tijdsverloop en is daarmee dynamisch van aard. Het zal in de meeste gevallen ook niet goed mogelijk zijn om reeds bij het opleggen van een sanctie aan te geven hoe lang de gevaarlijkheid van een delinquent zal aanhouden. Alleen de tijd kan leren hoe de toekomst eruit zal zien. Dit maakt dat het beslissingsproces niet eindigt bij de sanctieoplegging (dat is slechts het begin), en dat het zwaartepunt in dat beslissingsproces noodzakelijkerwijze naar tenuitvoerleggingsfase zal verschuiven.

Het oordeel over de noodzaak tot voortduren van de vrijheidsbeneming zal moeten worden gegrond in informatie vergaard tijdens de detentie zelf. Daartoe is nodig dat de gevaarsontwikkeling van de gedetineerde nauwkeurig in kaart wordt gebracht. Hier is een belangrijke rol weggelegd voor de administratie: die personen en instan- ties die het nauwst met de gedetineerde van doen hebben (penitentiaire autoriteiten, reclasseringsambtenaren, gedragskundigen, etc.) zijn het meest geschikt om derge- lijke informatie bijeen te brengen, te interpreteren en te beoordelen. Daarmee is ove- rigens niet gezegd dat de uiteindelijke beslissing over voortzetten of beëindigen van de detentie ook aan de administratie zal moeten worden overgelaten.

Anders dan bij de vergeldende rationaliteit kan men bij een beveiligende interventie geen regulerende werking ontlenen aan de ernst van het feit. Het delict dat aanleiding vormde voor de vervolging kan hoogstens fungeren als indicatie voor de delictsge- vaarlijkheid van de verdachte. Begrenzing van de sanctie moet dus op andere wijze vorm krijgen. De (straftoemetings)procedure zal dusdanig moeten worden ingericht, dat discussie over de gevaarlijkheid van de betrokkene tot zijn recht komt. Verplichte gedragskundige inbreng lijkt daarbij onontbeerlijk en er zal tevens ruim gelegenheid moeten worden geboden om de juistheid van die inbreng te betwisten. Het is verder van belang, dat betreft dan de fase na veroordeling, om waarborgen te treffen ten- einde te garanderen dat een gedetineerde in vrijheid zal worden gesteld, zodra de gevaarlijkheid tot aanvaardbare proporties is afgenomen. Er komt met andere woorden veel nadruk te liggen op de procedurele rechtvaardigheid. Hier is een belangrijke taak weggelegd voor de wetgever.

De rol van de rechter in dit geheel zal om te beginnen die van ‘poortwachter’ zijn. In het vonnis wordt tot uitdrukking gebracht dat het, gemeten naar de stand van zaken

op dat moment, passend en noodzakelijk is om een delinquent te onderwerpen aan

stratie) deze afweging vervolgens in de praktijk dient te brengen, laat zich niet goed model- matig afleiden. Wanneer we deze rationaliteit evenwel plaatsen binnen het in onze westerse samenleving gangbare constitutioneel kader (trias politica), kunnen we wel enige globale uit- spraken doen.

2.3.2. Risico en toekomstige schade

2.3.3. Verhouding wetgever, rechter en administratie

Wat kunnen we zeggen over de rolverdeling tussen de wetgever, rechter en administratie?30 Eerder zagen we dat bij de vergelding het zwaartepunt in het beslissings-

29 _{Zie vergelijkbaar Nieboer 1973, ‘Straf en Maatregel’.}

30 _{Hier gaat hetzelfde voorbehoud op als eerder is gemaakt bij de beschrijving van het vergel-}

dende model: met de keuze voor een beveiligende rationaliteit als grondslag voor een stelsel

In document Tussen pragmatiek en dogmatiek: een rechtsverkennend onderzoek naar de beveiligingsgedachte in het sanctiestelsel van Engeland en Wales, en de lessen die we daaruit kunnen trekken voor het Nederlandse stelsel (pagina 31-35)