neming van wederrechtelijk verkregen voordeel weinig kans maakt als daarover
niet tijdig een mededeling wordt gedaan als bedoeld in artikel 311 Sv.
3.4.3
De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel volgens A-G Harteveld
A-G Harteveld reageert in zijn conclusie op het cassatiemiddel met de klacht dat
het achterwege blijven van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk ver-
kregen voordeel onrechtmatig is:
80’18. Het zesde middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de op basis van art. 226g jo. 226h Sv gemaakte afspraken met de kroongetuigen La Serpe en Ros rechtmatig zijn onjuist is, althans niet begrijpelijk is gemotiveerd dan wel dat het oordeel van het hof ten aanzien van het indienen van een ontnemingsvordering tegen La Serpe en Ros geen vormverzuim oplevert dan wel niet onrechtmatig is onjuist en niet begrijpelijk gemoti- veerd is. Daarnaast zou het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg hebben gege- ven aan de term “toezegging”, het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het oordeel van het hof omtrent het afzien van voordeelsontneming onbe- grijpelijk althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn, in welk kader het hof ook is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daarbij in het bijzon- der de begrijpelijke redenen op te geven die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid.
18.1. In de overeenkomsten die op grond van art. 226g Sv met de getuigen La Serpe en Ros zijn gesloten is opgenomen dat het Openbaar Ministerie een ontnemingsvordering achterwege laat, tenzij blijkt dat na het sluiten van de overeenkomst er substantiële ver- haalsmogelijkheden zijn. Door de verdediging is bij het hof aangevoerd dat sprake is van een toezegging als bedoeld in de wet die in strijd is met de wettelijke regeling en daarmee als onrechtmatig moet worden beschouwd. Daarbij is voortgeborduurd op de in middel 2 besproken stelling dat sprake is van een gesloten wettelijk stelsel, zodat toezeggingen op dit vlak niet toelaatbaar zijn. Bovendien zou in ieder geval gehandeld zijn in strijd met de Aanwijzing, omdat die geen grondslag biedt voor het geheel kwijt- schelden van het ontnemingsbedrag. (…)
18.2. In cassatie staat niet ter discussie dat in de overeenkomsten ex art. 226g Sv met La Serpe en Ros is opgenomen dat het Openbaar Ministerie niet overgaat tot het ont- nemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, tenzij er nog verhaalsmogelijkheden zouden blijken. In reactie op het door de verdediging ingenomen standpunt dat sprake
is van een onrechtmatige toezegging, heeft het hof in de kern bezien overwogen dat het Openbaar Ministerie op opportuniteitsgronden heeft afgezien van het indienen van een vordering. In het licht hiervan, de omstandigheid dat geen sprake is van een (ontoe- laatbare) verkapte financiële beloning en de omstandigheid dat niet gebleken is dat met de kroongetuigen is onderhandeld, heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een toezegging in ruil voor een af te leggen verklaring. Van een onrechtmatige toezegging zou om die reden geen sprake zijn. In aanvulling op deze door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank, heeft het in aanmerking genomen dat de officier van justitie de in art. 311 lid 1, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, waardoor de indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onmogelijk is gemaakt.
18.3. Bij de bespreking van het onderhavige middel kan teruggevallen worden op enkele eerdere onderdelen die in deze conclusie de revue zijn gepasseerd. Dat geldt allereerst voor het bij de bespreking van het tweede middel naar voren gekomen spanningsveld tussen de Aanwijzing en de wet voor zover het gaat om de ontneming van wederrechte- lijk verkregen voordeel. Daarbij is ter sprake gekomen dat het hof aan een eventuele dis- crepantie voorbij is gegaan, omdat het dit aspect voor de beoordeling van de strafzaak tegen de verdachte niet van belang heeft geacht. De reden daarvoor is dat het hof de in de overeenkomst met de kroongetuigen neergelegde afspraak met betrekking tot de voordeelsontneming niet heeft beschouwd als een toezegging als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv, maar als een opportuniteitskwestie. Aan de door de verdediging geuite bezwa- ren tegen de toepassing van de kroongetuigeregeling is het hof om die reden voorbij- gegaan, met dien verstande dat getoetst is of sprake is van een ontoelaatbare verkapte financiële beloning. Bij de bespreking van het tweede middel is tevens de toetsing door de rechter van het opportuniteitsbeginsel aan de orde gekomen. Daarbij is benadrukt dat de toetsing door de zittingsrechter van de toepassing hiervan slechts marginaal kan zijn, en er pas speelruimte voor de zittingsrechter kan zijn indien de vervolging in strijd is met wettelijke [bepalingen] of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde.
18.4. Er is geen aanleiding om ten aanzien van de toetsing van de toepassing van het opportuniteitsbeginsel anders te oordelen in het kader van de beslissing van het Open- baar Ministerie om al dan niet over te gaan tot indiening van een vordering op basis van art. 36e Sr tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. In art. 167 lid 2 Sv is het opportuniteitsbeginsel neergelegd, dat ziet op de ruimte van het Open- baar Ministerie om al dan niet over te gaan tot vervolging. Onder deze beslissing valt ook het indienen van een ontnemingsvordering te scharen. Van belang is dat uit de totstand komingsgeschiedenis van art. 36e Sr volgt dat de minister – met het oog op art. 68 lid 1 Sr – de beoordeling van de hoofdzaak niet als een afzonderlijke vervolging
beschouwde naast de vervolging ten aanzien van de ontnemingsvordering.81 Volgens
Borgers is het dan ook verdedigbaar om art. 167 Sv als grondslag aan te wijzen voor het achterwege laten van een ontnemingsvordering.82 De stelling dat indien sprake is van
wederrechtelijk verkregen voordeel het Openbaar Ministerie gehouden is een vorde- ring in te dienen, vindt dan ook geen steun in het recht.83 Voor zover in de toelichting
van het middel wordt gewezen op het gegeven dat de ontnemingsprocedure gezien kan worden als een (afgesplitst) onderdeel van de initiële vervolging, levert dit geen reden op om anders te oordelen over het voorgaande. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat indien op grond van opportuniteitsoverwegingen wordt afgezien van een vervolging, er ook geen ontnemingsvordering kan worden ingediend. In een gespie- gelde situatie waarin wel tot vervolging wordt overgegaan, bestaat er bij aantoonbaar wederrechtelijk verkregen vermogen geen ruimte om af te zien van de ontneming hier- van. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar rechtspraak en fragmenten uit de parlementaire geschiedenis, waaruit naar voren komt dat de ontnemingsmaat- regel ertoe strekt dat het voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.84 Gelet op dit karakter zou
niet kunnen worden afgezien van daadwerkelijke voordeelsontneming.
18.5. Anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, kan de beslissing tot het overgaan tot vervolging niet gelijkgesteld worden met de beslissing tot het indienen van een vordering tot voordeelsontneming. Daarbij komt dat de in de toelichting op het middel aangehaalde rechtspraak betrekking heeft op de fase nádat een ontnemings- vordering is ingediend, naar aanleiding waarvan de rechter zijn ontnemingsbeslissing neemt.85 Het is aannemelijk dat het Openbaar Ministerie in zijn beleid inzake ont-
nemingen aansluit op deze rechtspraak, maar (dwingende) piketpalen voor de invul- ling van de beleidsvrijheid inzake het indienen van een ontnemingsvordering zijn hier- uit niet te destilleren.
81 Kamerstukken II 1990/91, 21504, nr. 5, p. 33.
82 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging
van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Straf- recht) (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 409.
83 Artikel 511b lid 4 jo. artikel 266 Sv biedt de mogelijkheid voor het openbaar ministerie om de ontnemingsvordering, nadat deze is ingediend, in te trekken tot het onderzoek ter terechtzitting. 84 Genoemd worden de arresten HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, HR
30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884, HR 18 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860 en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874.
85 Ingevolge artikel 511e lid 1 aanhef en onder a Sv is de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter in ontnemingszaken heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming. Zie HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124 m.nt. Mevis en HR 24 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE967, NJ 2003/157.
18.6. Het hof heeft in navolging van de rechtbank overwogen dat het Openbaar Minis- terie in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden op enigszins afzienbare ter- mijn bij La Serpe voldoende reden heeft kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Ten aanzien van Ros heeft het hof eenzelfde argumentatie gebe- zigd. Hierin ligt besloten dat het hof dit een doorslaggevende factor acht om de afwegin- gen van het Openbaar Ministerie te accorderen. Deze oordelen acht ik niet onbegrijpe- lijk en zijn toereikend gemotiveerd. Van belang is dat in de ontnemingsprocedure en in de tenuitvoerleggingsfase rekening gehouden kan worden met de draagkracht van de betrokkene.86 De financiële situatie van de betrokkene kan er toe leiden dat aan het eind
van de rit geen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Dit aspect betreft dan ook een relevante factor voor het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot het indienen van een vordering. Geen van de betrokken partijen is er immers bij gebaat om [een] vordering in te dienen waarvan geen of weinig baat valt te verwachten. In de “Aanwijzing afpakken” komt dit ook tot uitdrukking. Hierin wordt benadrukt dat een ontnemingsvordering niet wordt ingediend wanneer vaststaat dat de betrokken persoon geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.87 Dit beleid is reeds in de ontnemingsrichtlijn uit 1997 neergelegd. Borgers
is daarnaast van oordeel dat indien niet de verwachting bestaat dat de betrokkene aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, een ontnemingsvordering achterwege dient te blijven.88 Met zijn verwijzing naar inkomsten binnen “enigszins afzienbare termijn”
heeft het hof kennelijk niet meer tot uitdrukking willen brengen [dan] dat dit de periode betreft die het hof kan overzien gelet op onzekerheden in de toekomst.89
18.7. In de onderhavige zaak gaat het om twee kroongetuigen die veroordeeld zijn tot een jarenlange gevangenisstraf en in een getuigenbeschermingstraject zitten. Deze omstandigheden hebben onvermijdelijk gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden bij Ros en La Serpe. Tijdens de vrijheidsbeneming zullen immers geen noemenswaardige inkomsten worden vergaard, terwijl in het getuigenbeschermingstraject deze getuigen elders een nieuw leven moeten opbouwen.90 Het hof kon daarnaast in aanmerking
nemen dat een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie in zou hou- den. De oplegging van de betreffende maatregel zou er dan ook toe leiden dat de (finan- ciële) hulp die de overheid vanuit haar zorgplicht biedt om een zelfstandig bestaan [te]
86 Zie artikel 36e lid 5 Sr en artikel 577b lid 2 Sv. Zie nader W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel
toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 245-254. 87 Aanwijzing afpakken, Stcrt. 2016, 72371, p. 1 en 3.
88 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging
van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Straf- recht) (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 410.
89 Vgl. artikel 36e lid 5 Sr, waarin gesproken wordt over de ‘redelijkerwijs te verwachten toekom- stige draagkracht van de verdachte of veroordeelde’.
90 Zie M.C.P. Korten, Getuigenbescherming in Nederland (diss. Rotterdam), eigen uitgave z.p. 2015, p. 286-291.
moeten opbouwen, weer terugkomt bij de Staat. Dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de aard en omvang van de beschermingsmaatregelen, brengt anders dan in het middel wordt betoogd niet mee dat op dit punt sprake is van een innerlijk tegenstrij- dige motivering. Uit de omstandigheid dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld, kan immers niet worden afgeleid dat er geen afspraken hieromtrent bestaan. Evenmin is sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de constatering van het hof dat het Openbaar Ministerie een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van even tuele latere verhaalsmogelijkheden en de overweging dat het ontbreken van de in art. 311 lid 1, derde volzin, Sv bedoelde mededeling een indiening van een ontvankelijke ont- nemingsvordering vrijwel illusoir heeft gemaakt. De omstandigheid dat achteraf bezien het Openbaar Ministerie geen mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 311 Sv, bete- kent niet dat met terugwerkende kracht geen betekenis toekwam aan de in de over- eenkomst opgenomen voorwaarde. Daarnaast sluit de formulering door het hof dat het uitblijven van de voornoemde mededeling door de officier van justitie “de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt” niet uit dat onder omstandigheden een ontnemingsvordering toch ontvanke- lijk wordt verklaard en is dan ook niet onjuist.91
18.8. Het hof heeft zijn beslissing mede gestoeld op de omstandigheid dat niet is geble- ken dat het Openbaar Ministerie heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering. Dit betreft een van de aspecten die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken, zodat de klacht dat het hof doorslaggevende betekenis hieraan heeft toegekend feitelijke grondslag mist. Ook overigens acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, waarbij ik aanteken dat het hierbij gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet verder kan worden getoetst.
18.9. Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering heeft kunnen komen en dat geen sprake is van een financiële beloning niet onjuist. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Er is dan ook geen sprake van een toe- zegging als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv. Van een afspraak in de hiervoor bedoelde zin is immers slechts sprake in het geval dat aan een getuige reëel voordeel in het vooruitzicht wordt gesteld.92 Hiervan is als gezegd geen sprake. Het betreffende onderdeel van de
afspraak tussen de Staat en de kroongetuige weerspiegelt dan ook louter de koers die het Openbaar Ministerie al voornemens was te varen. Of de betreffende afspraak in de overeenkomst had moeten worden opgenomen kan daarbij in het midden blijven, omdat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij die klacht.’
91 Vgl. HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004/199 m.nt. Buruma en HR 20 novem- ber 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251.