overeenkomsten met meerdere kroongetuigen worden gesloten? (2) Mag in de fase
van het hoger beroep een overeenkomst met een kroongetuige worden gesloten?
(3) Mag in de fase van het hoger beroep het openbaar ministerie zelf contact opne-
men met de rechter-commissaris om de rechtmatigheid van de verklarings afspraak
te laten toetsen, of mag alleen de zittingsrechter daartoe opdracht geven?
1’7.3 Twee overeenkomsten in één zaak
Passage is niet de eerste zaak waarin aan meer dan één getuige toezeggingen zijn gedaan. In de strafzaak tegen Lorsé waren twee kroongetuigen.2 In de Octopuszaak
waren aan twee getuigen toezeggingen gedaan. Uit de uitspraak van het Hof Amster- dam in die zaak blijkt dat het mogelijk is in één zaak een tweede overeenkomst te slui- ten.3 Ook uit de tekst van art. 344a lid 4 Sv kan worden afgeleid dat er geen juridische
beletselen zijn om in één zaak aan meer dan één persoon toezeggingen te doen.4
7.6 Overeenkomst in hoger beroepsfase: mag het juridisch gezien?
Passage is voor zover ons bekend de eerste strafzaak in Nederland waarin in de appelfase van het proces een overeenkomst is gesloten. De wet verbiedt dat niet. Het staat het OM juridisch gezien vrij in de appelfase een overeenkomst met een getuige als bedoeld in art. 226g Sv aan te gaan. Het OM kan in hoger beroep nieuwe getuigen aan- brengen, waaronder ook anonieme bedreigde getuigen (226a Sv), kan nieuw forensisch onderzoek laten verrichten, kan nader onderzoek doen, en kan ook BOB-bevoegdheden uitoefenen. Er is dan ook geen reden te veronderstellen dat het OM in hoger beroep geen overeenkomst ex artikel 226g zou mogen sluiten. De wet heeft de bevoegdheid in arti- kel 226g niet nadrukkelijk beperkt tot de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg.
Uit de memorie van toelichting bij de Wet Toezeggingen aan getuigen in strafzaken blijkt dat de wetgever een overeenkomst met een getuige in hoger beroep mogelijk acht.5 Daar staat:
“Indien de mogelijkheid van het maken van een afspraak zich pas na de behande- ling van de zaak in eerste aanleg in de fase van het hoger beroep voordoet, kan het openbaar ministerie daarvan mededeling doen aan het gerechtshof. (…)”
Er is ook nog een wetstechnisch argument, ontleend aan art. 420 Sv, dat steun geeft aan ons standpunt dat ook in hoger beroep een overeenkomst met een getuige kan wor- den gesloten. Art. 420 Sv gaat over nader onderzoek door de raadsheer-commissaris. In dat artikel staat dat het onderzoek door de RHC verloopt zoals beschreven in bepaalde onderdelen van het Wetboek van Strafvordering, waaronder de afdeling waarin het maken van afspraken met getuigen wordt geregeld (Vierde Afdeling van de Derde Titel van het tweede Boek).
2 HR 30 juni 1998, NJ 1998/799.
3 Hof Amsterdam 30 januari 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AA3792, r.o. 5.3.6.
4 In die bepaling staat dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op grond van verklaringen van getuigen met wie op grond van artikel 226h lid 3 of artikel 226k Sv een afspraak is gemaakt.
“1. In de gevallen van de artikelen 295, 316 en 347 wordt het onderzoek gevoerd door een rechter-commissaris in de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist dan wel een raadsheer-commissaris bij het gerechtshof waar de zaak aanhangig is.
2. Het onderzoek door rechter- of raadsheer-commissaris, bedoeld in het eerste lid wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. Bij het onderzoek door de raadsheer-com- missaris is de Tweede Titel van het Tweede Boek van overeenkomstige toepassing.”
(…)
Dat betekent dat de RHC in beginsel bevoegd is handelingen te verrichten met betrek- king tot de toetsing van de rechtmatigheid van een overeenkomst. Ook dat wijst er op dat de wetgever een overeenkomst in hoger beroep als mogelijkheid heeft gezien.
Wettelijk is er dus geen verbod een overeenkomst te sluiten in hoger beroep. (…)
7.7 Benadering van de RC zonder verwijzing
Het OM heeft in september 2014 zonder verwijzing van het Hof de RC benaderd voor de toetsing van de voorgenomen overeenkomst. Had dat wel gemogen? Hierboven haal- den wij een citaat aan uit de memorie van toelichting. Dat citaat hierboven is het eerste deel van een langer stuk. De gehele passage luidt als volgt:
“Indien de mogelijkheid van het maken van een afspraak zich pas na de behande- ling van de zaak in eerste aanleg in de fase van het hoger beroep voordoet, kan het openbaar ministerie daarvan mededeling doen aan het gerechtshof. Het gerechtshof kan de zaak ingevolge artikel 415 jo. 316 in handen van de rechter-commissaris stel- len met het oog op nader onderzoek, dat als een gerechtelijk vooronderzoek geldt. In dat kader kan vervolgens de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak worden getoetst.”
In de memorie van toelichting wordt gezegd dat het OM mededeling kan doen aan het gerechtshof en dat het Hof de zaak in handen van de RC kan stellen. Die gedachte of suggestie van de wetgever is echter geen reële mogelijkheid. Een verwijzing op grond van art. 415/316 Sv moet op een openbare zitting gebeuren; het OM kan niet buiten mede weten van de verdediging het Hof benaderen met de vordering een verwijzingsop- dracht naar de RC te geven. Een verwijzing door het Hof met als doel toetsing van de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak, moet op vordering van het OM gebeu- ren, want het OM is de enige procespartij die weet heeft van de voorgenomen afspraak.
Het is onwenselijk, eigenlijk onmogelijk, dat het OM op een openbare zitting vordert dat het Hof de zaak in handen van de RC stelt met het oog op het toetsen van een voorgeno- men afspraak. Want wie weet gaat de afspraak niet door, bijvoorbeeld omdat de getuige
zich terugtrekt of omdat de RC de voorgenomen afspraak niet rechtmatig oordeelt. In dat laatste geval komt er geen overeenkomst tot stand en mogen de kluisverklaringen niet worden ingebracht. Hoe ga je dan om met de wettelijke voorgeschreven geheim- houding? Dan ligt het op straat. Voor zover iemand nog zou willen betogen dat het OM had kunnen vragen om een verwijzing naar de RC ten behoeve van een toetsing van een voorgenomen afspraak zonder de naam van Ros te noemen, zal toch duidelijk zijn dat dat geen reële optie was. Iedereen met kennis van Passage zou hebben begrepen of op zijn minst hebben vermoed dat het om Ros ging.
In Passage hoger beroep heeft het Hof steeds gesloten opdrachten aan de RC gegeven; er was in september 2014 geen open verwijzingsopdracht die gebruikt kon worden. Het OM had een open verwijzing door het Hof naar de RC kunnen uitlokken zonder te zeg- gen of duidelijk te maken dat het OM de open verwijzing eigenlijk wilde in verband met de toetsing van een voorgenomen afspraak. Maar dat zou bewuste misleiding van Hof en verdediging zijn. Dat kan dus niet.
Bij vergelijking van art. 226a Sv (bedreigde getuige) en art. 226g Sv blijkt van een rele- vant verschil tussen de twee procedures: 226a Sv ziet op een getuigenverhoor in een specifieke strafzaak. Art. 226g Sv daarentegen ziet op de rechtmatigheid van een over- eenkomst tussen het OM en een getuige, welke overeenkomst van belang kan zijn voor verschillende strafzaken. De toetsing van die overeenkomst valt niet automatisch in een bepaalde strafzaak. Art. 226g Sv noopt daar ook niet toe. In het onderhavige geval waren de met het sluiten van de overeenkomst te verkrijgen verklaringen van Ros niet alleen van belang voor het Passageonderzoek, maar ook voor Holleeder.
De verdediging van de medeverdachten van de getuige met wie een overeenkomst wordt beoogd heeft in de fase dat de RC een voorgenomen afspraak toetst, anders dan bij de bedreigde getuigenprocedure, geen rol. Zij worden niet opgeroepen door de RC om hun standpunt te laten horen over de voorgenomen afspraak. In Passage is de ver- dediging niet in een slechtere positie gebracht door onwetend gehouden te worden van de toetsing door de RC.
De conclusie is dat er correct is gehandeld door zonder verwijzingsopdracht van het Hof de RC te benaderen.’