‘Aan de bespreking van aan de kroongetuigen te relateren verweren gaat een korte beschouwing over de rol van de zittingsrechter in relatie tot de afspraak als bedoeld in artikel 226g Sv vooraf. Die is van belang voor de inkadering van de beoordeling van de formele verweren die over de afspraken met de kroongetuigen zijn gevoerd.
(…)
Het is aan de rechter-commissaris om de voorgenomen afspraak op vordering van de officier van justitie op rechtmatigheid te beoordelen. Daarbij zijn de beginselen van pro- portionaliteit en subsidiariteit een belangrijk richtsnoer. Door een toewijzende beslis- sing van de rechter-commissaris komt de afspraak tot stand. Hiermee is de kern van de wettelijke regeling weergegeven.
De wet regelt geen specifieke rol voor de zittingsrechter. Weliswaar wordt in de parle- mentaire stukken veelvuldig vermeld dat het de zittingsrechter is die de overeenkomst uiteindelijk toetst, maar dit is niet in enige bepaling vastgelegd. Men zal eveneens ver- geefs zoeken naar een schematische of systematische voorstelling van de bevoegdheids- verdeling, een materieel kader of een kader voor sanctionering. Dat wil niet zeggen dat de wetgever aan de positie van de zittingsrechter geen aandacht heeft besteed. Integen- deel. In tal van beschouwingen, veelal naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer wordt hierop door de minister ingegaan.
De toetsing die de rechter-commissaris uitvoert is tijdens de parlementaire behandeling gekenmerkt als een min of meer marginale. Deze spitst zich geheel toe op de recht- matigheid van de afspraak. “De rechter-commissaris toetst op een afstandelijker wijze of het
door de officier van justitie gepresenteerde voornemen op basis van de aan hem verstrekte infor- matie verantwoord en rechtmatig kan worden geacht.” En hij treedt niet in de beoordeling of “het maken van een afspraak het enige en juiste middel is, dan wel een andere opsporings-
strategie is aangewezen”.5 Bovendien is overwogen dat een afspraak vooral tot stand zal
komen in een vroege fase van de opsporing waarin nog niet veel onderzoeksbevindin- gen beschikbaar zijn noch ter beschikking kunnen worden gesteld. Het oordeel van de rechter-commissaris is gebaseerd op de dan bekende feiten en omstandigheden. Daar- door is het voorlopig van aard.
Niettemin is dit oordeel van de rechter-commissaris van groot belang. Op diverse plaat- sen in de parlementaire stukken blijkt dat door de minister is gezegd dat, met de invoe- ring van een rechterlijke toetsing voorafgaand aan de totstandkoming van de afspraak, uitvoering is gegeven aan een unaniem door de Tweede Kamer uitgesproken wens bij
4 Hof Amsterdam 29 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2497, onder 1.6.2, p. 13-16. 5 Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 3, p. 11.
de aanvaarding van de motie-Kalsbeek.6 Het zou aldus één van de vele vormen zijn
waarin controle en transparantie in het proces van opsporing en vervolging tot uitdruk- king moesten komen.
Waaruit bestaat dan de toetsende rol van de zittingsrechter die niet van een wettelijke basis is voorzien maar die, zoals soms in de wetsgeschiedenis is gesuggereerd, wel “vol” van karakter is? Wat dit laatste punt betreft zijn de accenten tijdens de parlemen- taire behandeling nog wel eens verschillend gelegd. Op sommige momenten is aan het finale karakter van het oordeel van de zittingsrechter verbonden dat hierin alle later aan het licht gekomen feiten en omstandigheden kunnen worden betrokken. Daarmee wordt dit van groter en doorslaggevend gewicht. Deze visie is onder meer te vinden in paragraaf 8 van de Memorie van toelichting. Elders is dit, mogelijk als resultaat van de gedachtewisseling, stringenter geformuleerd, zoals in de Nota naar aanleiding van het verslag. Daarin zegt de minister: “Weliswaar blijft de zittingsrechter eveneens bevoegd de
totstandgekomen afspraak alsnog af te keuren, maar een dergelijke situatie zal zich redelijkerwijs pas voordoen indien er nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de gemaakte afspraak in het fundament aantasten en die de rechter-commissaris ten tijde van zijn toetsing niet bekend waren (zoals bedrog van de zijde van de criminele getuige of bewuste misleiding door openbaar minis- terie of politie). Evenmin is geheel uitgesloten dat de zittingsrechter bij gelijk gebleven omstan- digheden wel tot een ander oordeel over de door de rechter-commissaris rechtmatig geoordeelde afspraak komt.”7
Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige als de kerntaak voor de zit- tingsrechter beschouwt. In het beslismodel dat de zittingsrechter hanteert kunnen daar- aan vragen voorafgaan die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de verklaringen in juridisch opzicht. In dat verband kan ook de vraag aan de orde zijn of het gaat om bewijs dat rechtmatig is verkregen. Meer fundamenteel kan in debat zijn of de afspraak met de kroongetuige de eerlijkheid van het proces van de verdachte, ten laste van wie verklaringen zijn afgelegd, zodanig aantast dat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in het geding komt. Het gaat hierbij telkens om kwesties waarvoor artikel 359a Sv een regeling biedt.
De afspraak komt immers tot stand in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv in de strafzaak van de verdachte ten laste van wie is ver- klaard. De afspraak is ook onderdeel van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak van de kroongetuige maar dat kan hier vanwege ontbreken van relevantie onbesproken blijven.
6 Kamerstukken II 1995/96, 24072, nr. 51. 7 Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 6, p. 3.
Gelet op de in de rechtspraak aanvaarde rol van de zittingsrechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van opsporingsmethoden vindt de bedoelde beoordeling primair plaats op geleide van gevoerde verweren. Met een toereikende onderbouwing moet worden aangetoond dat rechtsregels zijn geschonden bij de totstandkoming of door de inhoud van de afspraak, waardoor de verdachte in een door de strafrechter relevant te achten belang is getroffen. In zo’n geval kan de rechter overwegen om toepassing te geven aan het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv.
Ook kan de eerlijkheid van het strafproces in het geding zijn. Ten eerste doordat het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces een rol speelt bij de beoor- deling van verweren gevoerd op de voet van artikel 359a Sv. Maar mogelijk ook als zelfstandige toetssteen, namelijk in het geval dat wordt geklaagd over gevolgen die de inhoud van de afspraak beweerdelijk heeft gehad op de volledigheid of kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting.
Waar het gaat om de beoordeling van de betrouwbaarheid als zodanig geldt voorts de instructie aan de zittingsrechter die is neergelegd in de verzwaarde motiveringseis van artikel 360, tweede lid, Sv. In het geval namens de verdachte wordt aangevoerd dat (juri- dische) gebreken in de totstandkoming of inhoud van de afspraak de betrouwbaarheid van de door de kroongetuige afgelegde verklaringen aantasten, worden deze betrokken in de in die bepaling bedoelde uitgebreide motivering. Indien en voor zover daarbij aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in artikel 359, tweede lid, Sv wordt voorbijgegaan dienen daarvoor in die motivering in het bijzonder de redenen te worden opgegeven.’