die aan de kroongetuige kunnen worden gedaan, toch wenselijk als hierover meer
duidelijkheid komt.
’14. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat samengevat inhoudt dat met de totstandkoming van de kroongetuige- regeling is beoogd een gesloten systeem in de wet neer te leggen en het opportuniteits- beginsel is ingeperkt, zodat enkel toegezegd kan worden dat het Openbaar Ministe- rie strafvermindering zal vorderen, terwijl het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het van dit standpunt is afgeweken, althans dat de afwij- king hiervan onjuist is, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van de getuigen La Serpe en Ros verschillende beslissingen kon nemen op basis van het opportuniteitsbeginsel en dat deze niet de rechtmatigheid van de afspraken met deze getuigen aantasten, hetgeen nietigheid tot gevolg heeft.
16 Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken 2006 en 2020, onder 5. 17 A-G Harteveld, ECLI:NL:PHR:2018:1389, onder 14-14.21.
(…)
14.2. In feitelijke aanleg hebben de raadslieden van de verdachte uitvoerig betoogd dat en waarom de wetgever is uitgegaan van een zogeheten “gesloten wettelijk stelsel”. In dit door de raadslieden voorgestane stelsel zijn louter de in de wet geregelde afspraken toegestaan. Concreet gaat het dan om de in art. 44a lid 2 Sr neergelegde lagere straf eisen door de officier van justitie en de in art. 226g lid 4 Sv neergelegde toezeggingen die geduid worden als “gunstbetoon”. Hieronder zijn de zogeheten kleine toezeggingen te scharen zoals het zich niet verzetten tegen een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. Met deze regeling zou het opportuniteitsbeginsel zijn ingeperkt, in die zin dat het niet toegestaan is om op basis van dit beginsel andere toezeggingen, zoals het afzien van voordeelsontneming, te doen. Tegenover deze opvatting staat de door het Openbaar Ministerie verdedigde opvatting, die inhoudt dat de kroongetuigeregeling door de verdediging te eng is uitgelegd. Er zijn ook toelaatbare toezeggingen waarvoor geen wettelijke basis nodig is, waaronder ook afspraken zijn te scharen die dienstbaar worden gemaakt aan een afspraak om een getuigenverklaring af te leggen. De ruimte voor dergelijke afspraken, die niet direct zien op de vragen van art. 348 en 350 Sv, zou gelegen zijn in het opportuniteitsbeginsel.18
14.3. Het hof heeft tussen deze twee benaderingen geen keuze willen maken. Daarbij heeft het gewezen op de niet altijd heldere wetsgeschiedenis, waardoor de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoe- lingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd. Wel ziet het hof aankno- pingspunten in de wetsgeschiedenis die leiden tot enkele uitgangspunten, te weten: a. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volle-
dige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.
b. Er mogen geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.
c. De wetgever heeft een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.
(…)
14.5. Er is in de literatuur – en overigens ook in de wetsgeschiedenis – vaak gerefe- reerd aan de lange parlementaire behandeling van de kroongetuigeregeling. Na de indiening van het wetsvoorstel op 17 november 1998, is de wet uiteindelijk op 1 april
18 Een meer verdergaande stellingname van het openbaar ministerie is te vinden in het advies ‘Toezeggingen aan getuigen in strafzaken’, waarin tot de slotsom wordt gekomen dat ‘in beginsel (…) alle wederprestaties [kunnen] worden toegezegd, tenzij de wederprestatie in strijd is met de wet of anderszins – vanwege juridische, praktische of ethische bezwaren – ontoelaatbaar moet worden geacht’. Zie bijlage bij Kamerstukken II 2003/04, 28017 en 26294, nr. 6, p. 17.
2006 in werking getreden. Dat is niet alleen een feitelijke constatering met betrekking tot het tijdsverloop, maar kan ook verklaren waarom de totstandkomingsgeschiedenis zich niet als een consistent en vloeiend geheel laat samenvatten. Opeenvolgende Kamer- leden en ministers hebben eigen accenten en duidingen gegeven aan de wettekst, al dan niet ingegeven door ontwikkelingen in de praktijk. Met name op het vlak van de toelaatbare toezeggingen, zijn veel visies verkondigd.
14.6. De Raad van State wierp in haar advies over het wetsvoorstel reeds de vraag op of het wetsvoorstel uitgaat van een sluitend systeem voor afspraken met getuigen en verdachten.19 De minister beaamde dat met het wetsvoorstel geen sluitende regeling is
beoogd voor het maken van afspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte. Het Openbaar Ministerie zou aanvullende afspraken kunnen maken met de getuige over bijvoorbeeld de toepassing van dwangmiddelen. Aan de hand van een richtlijn zou verder worden ingevuld welke toezeggingen al dan niet toelaatbaar zijn.20 Wel was dui-
delijk dat binnen de kroongetuigeregeling enkel de toezegging tot strafvermindering kon worden gedaan. Omdat deze toezegging raakte aan de vragen van art. 348 en 350 Sv, werd dit type toezeggingen voorzien van een wettelijke grondslag.21 De wetgever lijkt
er daarbij van uit te zijn gegaan dat ook andere afspraken kunnen worden gemaakt, maar dergelijke toezeggingen kunnen de beslissingsvrijheid van de zittingsrechter bij de beoordeling van de zaak op grond van de vragen van 348 en 350 niet beperken of aantasten.22 Die benadering – waarin toezeggingen in het kader van strafvermindering
de beslissingsruimte van de strafrechter aantasten – kan mogelijk verklaard worden doordat het toentertijd voorgestelde art. 44a Sr in dwingendere bewoordingen voor- schreef dat de rechter na een kroongetuigenafspraak tot strafvermindering overging. Hoewel de minister benadrukte dat de straftoemeting aan de strafrechter werd over- gelaten, kon de stellige formulering in het voornoemde artikel enige zekerheid bieden voor de getuige.23 In de uiteindelijke wettekst is uitdrukkelijk de vrijheid aan de rech-
ter gelaten om al dan niet mee te gaan met de vordering van de officier van justitie.24
Naar valt aan te nemen onbedoeld zijn hierdoor de afspraken die buiten het bestek van het eerste lid vielen in zekere zin in het luchtledige komen te hangen. Waar afspraken met betrekking tot strafvermindering door de minister aanvankelijk een “status aparte” kregen, leken dergelijke afspraken door de voormelde wetswijziging niet onder te doen voor andere afspraken die betrekking hadden op de vragen van art. 348 en 350 Sv. In de parlementaire geschiedenis lijkt deze complicatie niet te zijn onderkend. De aandacht die besteed is aan de toelaatbaarheid van toezeggingen, werd met name gestuwd door
19 Kamerstukken II 1998/99, 26294, A, p. 2. 20 Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 6, p. 13. 21 Kamerstukken II 1998/99, 26294, A, p. 5. 22 Kamerstukken II 1998/99, 26294, A, p. 4; Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 6, p. 13. 23 Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 6, p. 9 en 10. 24 Kamerstukken II 2000/01, 26294, nr. 8.
de angst over de mogelijk te ruime wijze waarop het Openbaar Ministerie uitvoering zou geven aan de regeling, door bijvoorbeeld toezeggingen te doen in het kader van voordeelsontneming.25
14.7. De ongerustheid die in de Tweede Kamer bestond over toezeggingen die niet in de wet zijn neergelegd maar desondanks toch worden gedaan, trachtte de minister te ondervangen door een vierde lid aan art. 226g Sv toe te voegen. Hierin is neergelegd dat van andere afspraken dan bedoeld in het eerste lid en die voor het onderzoek van bete- kenis zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt en bij de processtukken wordt gevoegd.26
Uit de daaropvolgende aanvaarding van de motie Rouvoet/Van der Staaij kan worden afgeleid dat deze aanvulling in de ogen van de meerderheid van de Tweede Kamer onvoldoende was.27 Als gevolg van deze motie werd aan het eerste lid van art. 226g
Sv toegevoegd dat de afspraak uitsluitend betrekking heeft op strafvermindering als bedoeld in art. 44a lid 2 Sr. Andere toezeggingen zouden niet zijn toegestaan. De minis- ter had tegen het amendement geen bezwaar en benadrukte daarbij dat hij de zorg deelt over een te ruime toepassing van de regeling.28 Volgens de minister stond hem
altijd al een restrictieve toepassing van de regeling voor ogen en zou uitsluitend straf- vermindering als toezegging in het kader van een afspraak voor een getuigenverklaring toelaatbaar zijn.
14.8. Bij de stemming over het betreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd abusievelijk een onderdeel van de wet weggestemd. Als gevolg hiervan werd vóór de verdere behandeling in de Eerste Kamer een reparatiewet ingediend. Bij de behandeling van deze wet zond de nieuwe minister van Justitie Donner een brief toe aan de Tweede Kamer, waarin de zorgen werden overgebracht die bestonden bij het Openbaar Minis- terie over de “Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken”.29 Deze
tijdelijke aanwijzing zou in de praktijk niet goed werkbaar zijn en zou onvoldoende ruimte laten voor de opsporing en vervolging. In navolging hierop deed de minister voorstellen tot aanpassingen. Ik citeer de belangrijkste onderdelen uit de brief:30
“In het advies wordt de wenselijkheid van verruiming gemotiveerd en bepleit. In een deel van de gewenste verruimingen kan ik mij vinden en dat zou, zo heb ik met het College van procureurs-generaal besproken, kunnen leiden tot een aanpassing van de aanwijzing. Deze aanpassing zou niet behoeven te leiden tot intrekking van het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel c.q. het uitbrengen van een novelle
25 Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 4, p. 15; Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 16, p. 6. 26 Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 15, p. 7. 27 Kamerstukken II 2000/01, 26294, nr. 26. 28 Kamerstukken II 2000/01, 26294, nr. 28, p. 4. 29 Stcrt. 2001, 138. 30 Kamerstukken II 2003/04, 28017 en 26294, nr. 6.
die het door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel in hoge mate zou denature- ren. Ik heb er voorts goede nota van genomen dat het College van procureurs-gene- raal sterk hecht aan een wettelijke regeling van deze materie.
Ik heb begrip voor de wens tot verruiming op de volgende punten, in het bijzonder de mogelijkheid van toezeggingen over:
- de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel: in de praktijk wordt thans ook reeds los van onderhandelingen over een getuigenverklaring onderhan- deld over de omvang van de vordering. Het OM heeft in de aparte ontnemings- procedure – accessoir aan de hoofdprocedure – al een ruime schikkingsbevoegd- heid op grond van artikel 511c Sv;
- gunstbetoon dat niet van invloed is op de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350: het bevorderen van verlichting strafregime, instemming met schorsing voorlopige hechtenis, op verzoek van de getuige pleit bezorgen bij derden: voorspraak bij de fiscus, bij het verkrijgen van een verblijfstitel of de behandeling van een WOTS-verzoek. Van belang is dat alleen toezeggingen worden gedaan die het OM zelf kan uitvoeren en niet de indruk wordt gewekt dat het gewenste resultaat wordt gegarandeerd;
- intrekking van eigen (Nederlands) uitleveringsverzoek of Europees arrestatie- bevel: de uitoefening van de eigen bevoegdheid van de officier van justitie is mogelijk mits het vereiste van proportionaliteit in acht wordt genomen (geen verkapte toezegging van immuniteit).
Graag zal ik het bovenstaande op korte termijn met uw Kamer bespreken, alvorens tot de opstelling van een dergelijke aanwijzing wordt overgegaan.
Uit het voorgaande blijkt – en het College van procureurs-generaal kan zich vinden in deze opvatting –, dat er voor intrekking van het aanhangige wetsvoorstel 26 294 onvoldoende aanleiding bestaat. Wel meen ik dat het voor de werking van de aange- paste aanwijzing in de praktijk noodzakelijk is dat de Tweede Kamer deze opvatting onderschrijft.
Gelet op de complexe en lange voorgeschiedenis van deze regeling, die ook door uitdrukkelijke uitspraken van de Tweede Kamer als medewetgever nadere vorm en richting heeft gekregen, acht ik het van belang u van mijn opvatting terzake op de hoogte te stellen.
De uitkomst van dit debat in uw Kamer zal tevens bepalend zijn voor de wijze waarop kan worden voortgegaan met de behandeling van het wetsvoorstel 26 294 dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is.”
14.9. In het oog springt dat de minister meer ruimte zoekt voor het Openbaar Ministe- rie om toezeggingen te doen. Voor deze zaak is met name de wens om toezeggingen
te doen in het kader van wederrechtelijk verkregen voordeel van belang. De vorige minister had zich hiertegen expliciet uitgesproken, omdat de wettekst enkel toezeggin- gen toelaat met betrekking tot (hoofd)straffen en een dergelijke toezegging bovendien een verkapte verboden financiële beloning inhoudt.31 De nieuwe minister zag daar-
entegen mogelijkheden om in een nieuwe aanwijzing dergelijke toezeggingen open te stellen, zonder daarbij de wet aan te passen. Die benadering werd door sommige (nieuwe) Kamerleden omarmd, terwijl anderen meenden dat de uitleg door de minister van de reeds aanvaarde wet niet overeenkwam met de toenmalige opvattingen van de wet gever.32 Uiteindelijk werd de reparatiewet door de Tweede Kamer aangenomen.
Daarnaast werd een amendement aangenomen, waarin de toelaatbare toezegging met betrekking tot strafvermindering van een derde tot de helft werd verhoogd.33
14.10. Ook in de Eerste Kamer ontstond discussie over de reikwijdte van de wet. Evenals in de Tweede Kamer, werd de minister geconfronteerd met een mogelijke discrepantie in de totstandkomingsgeschiedenis waarin nog gesproken werd van een gesloten wet- telijk systeem. In zijn memorie van antwoord zet de minister uiteen hoe in zijn ogen de wetsgeschiedenis moet worden geduid.34 Volgens de minister zit de onmogelijkheid
niet in de wet, maar in de aanwijzing.35 Dat op dat moment de aanwijzing bepaalde
toezeggingen verbood, zag de minister niet als een bezwaar, omdat discussie over de opheffing van een dergelijk verbod mogelijk moet zijn. In de door het College van pro- cureurs-generaal geopperde optie om een globale wettelijke bevoegdheid te creëren voor toezeggingen op het vlak van voordeelsontneming en uitleveringsverzoeken zag de minister geen heil, omdat de gewenste normering van het verkrijgen en het gebruik van verklaringen daarmee niet wordt bereikt.36 In reactie op vragen van Kamerleden
stelde de minister zich op het standpunt dat hij van oordeel is dat de wet ruimte biedt voor dergelijke toezeggingen, maar dat hij bereid is de wet aan te passen indien de rechter van mening is dat er geen wettelijke basis is.37 Nadat de wetsvoorstellen door
de Eerste Kamer waren aangenomen, is een nieuwe aanwijzing in werking getreden die het mede mogelijk maakt om toezeggingen te doen met betrekking tot het verminderen van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met ten hoog- ste de helft, ook in het kader van de schikking op grond van art. 511c Sv.
31 Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 6, p. 24 en 25; Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 15, p. 5, 11 en 12; Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 16, p. 9.
32 Handelingen II 2004/05, nr. 96, p. 6191-6214. Zie hierover S.L.J. Janssen, De kroongetuige in het Neder-
landse strafproces. Vertrouwen is goed, controle is beter (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 92-96.
33 Kamerstukken II 2004/05, 28017, nr. 7. Eerder was een amendement met een vergelijkbare strek- king verworpen. Zie Kamerstukken II 2000/01, 26294, nr. 27.
34 Kamerstukken I 2004/05, 26294 en 28017, C, p. 3-5. 35 Handelingen I 2004/05, nr. 18, p. 806.
36 Kamerstukken I 2004/05, 26294 en 28017, C, p. 5. 37 Handelingen I 2004/05, nr. 18, p. 806.
14.11. Als de parlementaire geschiedenis wordt overzien, blijkt dat het antwoord op de vraag welke toezeggingen toelaatbaar zijn afhankelijk is van de pagina van de parle- mentaire geschiedenis die erop na wordt geslagen. Tot de behandeling van de repara- tiewet werd een meer gesloten stelsel voorgestaan. Vervolgens is, als gevolg van door de minister geduid “voortschrijdend inzicht”,38 een gemengder stelsel verdedigd waarin
meer ruimte bestond om toezeggingen te doen op basis van de toepasselijke aanwij- zing. Tot een duidelijke conclusie heeft, de lange wetsgeschiedenis ten spijt, de parle- mentaire behandeling niet geleid. Gelet hierop, biedt de niet altijd heldere en op onder- delen tegenstrijdige wetsgeschiedenis een twijfelachtige grondslag voor een antwoord op de onderhavige rechtsvraag.39 Niettemin geeft deze geschiedenis aanleiding om de
in het middel aangehouden restrictieve lezing van de parlementaire geschiedenis en de dwingende argumenten die hieruit worden afgeleid, niet te volgen.40 Deze lezing
houdt in dat aan de visie van opvolgend minister Donner en de (nieuwe) Kamerleden die een minder gesloten stelsel voorstonden geen of in ieder geval minder betekenis dient te worden toegekend. Staatsrechtelijk zie ik daarvoor geen enkel aanknopings- punt. Het tijdens de behandeling van de reparatiewet aangenomen amendement dat de toezeggingen tot strafvermindering heeft verruimd, laat zien dat de parlementaire behandeling van de reparatiewet in de Tweede Kamer geenszins betekenisloos is voor de invulling van de kroongetuigeregeling. Daarnaast put de Hoge Raad in zijn recht- spraak omtrent art. 226g Sv uit de verklaringen van de opvolgend minister Donner.41
Dit biedt een duidelijke aanwijzing dat de Hoge Raad zich naar de latere verklaringen van Donner voegt en derhalve aan de meer recente wetsgeschiedenis een belangrijke betekenis toekomt.
14.12. Waar de wetsgeschiedenis geen al te stevige grond biedt voor eenduidige conclu- sies, rijst de vraag waarin de versteviging van het antwoord gelegen kan zijn. Geconsta- teerd kan worden dat de op 1 april 2006 inwerking getreden Aanwijzing het mogelijk maakt om toezeggingen te doen die zien op vermindering van de ontnemingsmaatregel tot de helft. De Hoge Raad beschouwt dergelijke aanwijzingen als “recht” in de zin van art. 79 RO, aangezien deze regels bevat omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van delicten. Deze regels kunnen niet gelden als algemeen verbindende voorschriften, maar binden wel het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich ertoe jegens betrokkenen als
38 Handelingen I 2004/05, nr. 18, p. 810.
39 Vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid
naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 105.
40 Zie ook P.J.P. Tak, ‘Boekbespreking van S.L.J. Janssen, De Kroongetuige in het Nederlandse straf- proces (diss. Leiden), Den Haag: BJU 2014’, DD 2014/74 en E.M. Moerman, Inburgeren in de opspo-
ring. Over de juridische positie van de burger in de opsporing van strafbare feiten (diss. Rotterdam), eigen uitgave z.p. 2016, p. 161.
rechtsregel te worden toegepast.42 De beleidsregels van het Openbaar Ministerie wor-
den door het College van procureurs-generaal opgesteld en hierin kunnen aanwijzin- gen worden gegeven betreffende de taken en bevoegdheden van het Openbaar Minis- terie.43 Van belang hierbij is dat de minister van Justitie en Veiligheid zijn oordeel geeft
over deze aanwijzing en dat deze in voorkomende gevallen in overeenstemming moet worden gebracht met zijn oordeel.44 Die rol heeft de minister ook bij de parlementaire
behandeling van de kroongetuigeregeling benadrukt.45 Daarmee waakt de minister
over de overeenstemming tussen de aanwijzing en de wet.46 Dat minister Donner van
oordeel was dat er geen discrepantie was tussen de aanwijzing die werd opgesteld na de parlementaire behandeling en de wet kan gelet op zijn ingenomen standpunt in de Tweede en Eerste Kamer geen verbazing wekken. Maar tevens van betekenis is dat ook de nieuwe aanwijzing uit 2013, toen een andere minister van (toen nog) Veiligheid en Justitie was aangetreden, kennelijk niet tot bezwaren heeft geleid.47 Ook in deze aan-
wijzing is de door de verdediging aangehouden restrictieve uitleg van de wettekst niet gevolgd. Tevens heeft de wetgever zich niet verzet tegen de wettekst.48
14.13. Een volgend punt betreft de vraag naar de uitleg van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8741, NJ 2012/190. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad stilgestaan bij welke toezeggingen toelaatbaar zijn in het kader van art. 226g Sv:
“2.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 226g Sv houdt met betrek- king tot het verschil tussen de toezeggingen als bedoeld in het eerste en het vierde