rechter-commissaris en de zittingsrechter. A-G Harteveld reageert hier kort op:
28’17. Het vijfde middel klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onder- bouwde standpunt inhoudende dat de rechter-commissaris de proportionaliteit van de afspraak met Ros niet heeft getoetst en er daardoor geen rechtmatigheidsoordeel (op de juiste wijze) tot stand is gekomen en het hof de afspraak om die reden niet recht- matig kon achten, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid, althans dat de afwijking van dit standpunt onvol- doende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij moet volgens de stellers van het middel in
aanmerking worden genomen dat het hof onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk heeft geoordeeld dat ten aanzien van het verstrekken van gebrekkige informatie door de officier van justitie aan de rechter-commissaris, geen sprake is van een vormverzuim dat aan de zittingsrechter kan worden voorgelegd. Daarnaast zou het achterwege blij- ven van een oordeel over de proportionaliteit van de afspraak een schending opleveren van het recht op een eerlijk proces.
(…)
17.3. De in het middel opgenomen klachten geven nogmaals aanleiding om te bena- drukken dat in cassatie niet kan worden geklaagd over het handelen of beslissingen door het Openbaar Ministerie en de rechter-commissaris.29 Gelet hierop kan voorbij
worden gegaan aan de vraag of het Openbaar Ministerie de rechter-commissaris nader had moeten informeren over zijn afwegingen ten aanzien van de proportionaliteit van de te sluiten overeenkomst. De stellers van het middel hebben gedeeltelijk getracht deze klip te omzeilen door een verbinding te leggen tussen het veronderstelde ver- zuim van het Openbaar Ministerie en de overwegingen van het gerechtshof. Zo wordt betoogd dat de rechter-commissaris heeft gevaren op incomplete informatie die door het Openbaar Ministerie is aangeleverd. Het rechtmatigheidsoordeel door de rechter- commissaris zou hierdoor gemankeerd zijn. Vervolgens zou het hof ten onrechte heb- ben voort geborduurd op dit rechtmatigheidsoordeel, terwijl het daarbij is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daarbij in het bijzonder de redenen te geven die tot het afwijken van dit standpunt heb- ben geleid, althans dat het de verwerping onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
17.4. Ik merk allereerst op dat de rechter-commissaris in zijn beschikking ex art. 226h Sv de proportionaliteit en de subsidiariteit van de overeenkomst heeft getoetst. De rechter- commissaris oordeelde dat de voorgenomen overeenkomst voldoet aan de proportio- naliteitseis en mede hierom rechtmatig is. Daarnaast is van belang dat het hof gebruik heeft gemaakt van de verklaring van getuige Ros. Hierin ligt besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h lid 3 Sv is vervat.30
Het hof heeft de overeenkomst derhalve proportioneel geacht. Het hof heeft voorts over- wogen dat het geen taak voor zichzelf ziet weggelegd om te oordelen welke werkwijze van het Openbaar Ministerie in het kader van de opsporing en vervolging doelmatig is. Nu het niet gaat om vormverzuimen die binnen het kader van art. 359a Sv aan de zittingsrechter kunnen worden voorgelegd en art. 6 EVRM ook niet is geschonden, ver- werpt het hof het verweer.
17.5. Dat het hof hiermee een toereikend toetsingskader heeft aangelegd, is reeds bij de bespreking van het eerste middel [in paragraaf 2.3.2; red.] naar voren gekomen. Met het
29 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 180. 30 HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64, r.o. 2.4.2.
voorgaande heeft het hof daarnaast toereikend de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde stand- punt ter zake van de proportionaliteit van de overeenkomst. Het hof heeft overwogen dat het geen rol toekomt ten aanzien van de werkwijze van het Openbaar Ministerie. Daarbij heeft het hof mede het oog gehad op de keuzes die de officier van justitie heeft gemaakt ten aanzien van de bewijspositie en de gerechtvaardigdheid van een strafeis in de zaak van Ros. Gelet op de vrijheid die het Openbaar Ministerie op basis van het opportuniteitsbeginsel toekomt, is dat oordeel niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het fundament onder het betoog van de verdediging valt daarmee weg. Het verweer is immers gestoeld op het handelen van het Openbaar Ministerie ten aanzien van Ros, maar dit handelen is in beginsel niet aan het oordeel van de zittingsrechter onderwor- pen. Gelet hierop komen, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, strafprocessuele consequenties als bedoeld in art. 359a Sv niet in beeld. Dat het hof evenmin een schen- ding van art. 6 EVRM heeft aangenomen, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Op welke wijze de rechten van de verdediging zijn beknot door het handelen van het Openbaar Ministerie, wordt niet duidelijk gemaakt terwijl ik ook niet inzie waarom het proces in zijn geheel niet meer eerlijk is temeer nu de rechter-commissaris een proportiona- liteitstoets heeft verricht. Daarbij wil ik er tot slot nog op wijzen dat de wetgever geen beperkingen heeft gesteld aan de kring van personen met wie het Openbaar Ministerie een kroongetuigenovereenkomst sluit. In de parlementaire geschiedenis valt te lezen:31
“Er worden geen misdrijven van de criminele getuige op voorhand categorisch uit- gesloten. De toetsing aan proportionaliteit en aan subsidiariteit zal ertoe leiden dat de rechter afspraken die niet aan deze vereisten voldoen, niet rechtmatig zal oorde- len. Zo zal in abstracto weliswaar moeilijk voorstelbaar zijn dat aan een verdachte of veroordeelde wegens moord strafvermindering wordt toegezegd, maar als met behulp van zijn verklaringen een aantal moorden kunnen worden opgelost en ver- dachten worden berecht zou wettelijke uitsluiting kunnen betekenen dat deze zaken niet tot klaarheid kunnen worden gebracht.”
17.6. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof over de rechtmatigheid op dit punt niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.’