klacht is voor A-G Harteveld aanleiding om het juridische kader over de getuigen-
bescherming uiteen te zetten en vervolgens in de wetsgeschiedenis te duiken:
12’15.1. Het derde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te reageren op het uitdrukke- lijk onderbouwde standpunt dat met de totstandkoming van art. 226g en 226h Sv, mede in het licht van art. 226j, derde lid Sv, beoogd is te voorzien in een rechterlijke toetsing van getuigenbeschermingsmaatregelen door de rechter-commissaris en deze hierover moet worden geïnformeerd door het Openbaar Ministerie, althans dat de verwerping van dit standpunt onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, waardoor het gerechtshof de afspraken met La Serpe en Ros op dit punt ten onrechte rechtmatig heeft geacht en hieraan geen strafvorderlijke sancties heeft verbonden.
(…)
15.3. Indien er een noodzaak bestaat tot beveiliging van een persoon, kan dit onder twee regimes plaatsvinden. Er bestaan het stelsel “bewaken en beveiligen” en het stelsel
van getuigenbescherming. Het laatstgenoemde stelsel biedt verstrekkendere mogelijk- heden tot bescherming en speelt in de onderhavige zaak een rol. Art. 226l Sv biedt een grondslag voor deze vorm van bescherming, maar een nadere uitwerking wordt in de wettekst niet gegeven. Wel is sinds 1 mei 2018 de wettekst uitgebreid met een vijftal leden die dienstig zijn aan de uitvoering van beschermingsmaatregelen.13 De uitwer-
king van de betreffende regeling is neergelegd in het Besluit getuigenbescherming14 en
in de (niet gepubliceerde) Instructie Getuigenbescherming van het College van procu- reurs-generaal. In de laatstgenoemde instructie zijn de procedures die bij de toepassing van getuigenbescherming moeten worden gevolgd nader gepreciseerd. In het Besluit getuigenbescherming is het algemene kader voor de uitvoering van getuigenbescher- ming neergelegd.
15.4. Het treffen van beschermingsmaatregelen door de Staat vloeit voort uit de zorg- plicht die ontstaat om de betrokken persoon voor de duur van de dreiging te bescher- men. Deze zorgplicht wordt in de literatuur ontleend aan de positieve verplichtingen van het EVRM, het burgerlijk recht en uiteraard aan de in art. 226l Sv neergelegde bepaling.15 Aan deze zorgplicht wordt in voorkomende gevallen uitvoering gegeven
door het maken van afspraken over getuigenbescherming met kroongetuigen. Door de medewerking te vragen van deze getuigen aan de opsporing, neemt de Staat ook een gedeelte van de “veiligheidsverantwoordelijkheid” van deze persoon op zich.16
Of iemand in aanmerking komt voor beschermingsmaatregelen is afhankelijk van de vraag of er een ernstige en serieus te nemen dreiging bestaat die direct verband houdt met (a) de verleende of te verlenen medewerking aan de politie en het Openbaar Minis- terie en (b) het daarmee verband houdende overheidsoptreden.17
15.5. Hoewel het aangaan van een kroongetuigenovereenkomst vaak hand in hand gaat met beschermingsmaatregelen, betreffen het in wezen twee te onderscheiden trajecten. Ook indien niet een 226g-overeenkomst tot stand komt, kunnen beschermingsmaat- regelen worden getroffen.18 Het onderscheid tussen beide trajecten komt onder meer tot
13 Wet van 6 december 2017, Stb. 2017, 489. 14 Besluit van 21 december 2005, Stb. 2006, 21.
15 Zie F.W. Bleichrodt & M.C.P. Korten, ‘Het onontgonnen terrein van getuigenbescherming’, NJB 2012, afl. 23, p. 1566 en in het algemeen M.C.P. Korten, Getuigenbescherming in Nederland (diss. Rotterdam), eigen uitgave z.p. 2015.
16 Rapport van de werkgroep getuigenbescherming in Nederland, Getuigenbescherming in Neder-
land (april 1995, niet gepubliceerd), p. 12. Overigens was de werkgroep van oordeel dat een kroongetuige wat betreft deze belangenafweging een andere, op het oog meer achtergestelde positie inneemt dan een ‘gewone’ bedreigde getuige, omdat de mate waarin de Staat zelf mede verantwoordelijk is voor het ontstaan van de bedreiging bij de afweging betrokken dient te wor- den.
17 Nota van toelichting bij Besluit getuigenbescherming, Stb. 2006, 21, p. 6. 18 Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken, Stcrt. 2012, 26860, par. 2.4.
uitdrukking in wie er binnen het Openbaar Ministerie is betrokken bij beide trajecten. De officier van justitie bij het Landelijk Parket is belast met beschermingsafspraken, terwijl bij de overeenkomst met de kroongetuige de zaaksofficier betrokken is.19 Ook
het feit dat getuigenbeschermingsafspraken gemaakt kunnen worden met bedreigde getuigen zoals bedoeld in art. 226a Sv en met afgeschermde getuigen in de zin van art. 226m Sv, illustreert dat de trajecten in juridische zin niet als één geheel dienen te worden beschouwd.
15.6. Het bovenstaande betekent niet dat een waterdichte scheiding tussen beide rege- lingen is ontstaan. Ervaringen uit de praktijk laten zien dat de totstandkoming van een afspraak met een kroongetuige mede afhankelijk is van de waardering van de bescher- mingsafspraken door de betreffende getuige.20 Het onderhavige Passageproces wordt
in de literatuur veelal aangehaald om te illustreren hoe beide trajecten met elkaar kun- nen vermengen.21 Zo is bij de behandeling in eerste aanleg meermalen de wrijving
tussen kroongetuige La Serpe en het Team Getuigenbescherming aan de oppervlakte gekomen.22 Mede als gevolg hiervan zijn in de literatuur verscheidene bezwaren geuit
tegen de huidige regeling. Zo zou het Openbaar Ministerie teveel speelruimte heb- ben om invulling te geven aan de beschermingsmaatregelen. Anders dan in sommige andere landen, is deze invulling namelijk vooral aan de praktijk overgelaten.23 Ook
wordt het bezwaarlijk geacht dat het Openbaar Ministerie in beide trajecten betrokken is. Als tegenwicht zijn in de literatuur voorstellen gedaan om een rechterlijke toets van getuigenbeschermingsmaatregelen te introduceren.24 Het middel lijkt in het verlengde
van deze pleidooien te liggen. Zo wordt gewezen op het ontbreken van kaders voor de vormgeving van getuigenbescherming en dat het “niet zo [kan] zijn” dat er geen boven- grens geldt voor de toelaatbare toezeggingen. Voor zover de stellers van het middel
19 F.W. Bleichrodt & M.C.P. Korten, ‘Het onontgonnen terrein van getuigenbescherming’, NJB 2012, afl. 23, p. 1565 [in de praktijk gaat het meestal om een CI-officier van justitie of een bijzondere getuigen-officier van justitie; red.].
20 Zie J.H. Crijns, M.J. Dubelaar & K.M. Pitcher, Collaboration with Justice in the Netherlands, Germany,
Italy and Canada, Den Haag: Eleven International Publishing 2018, p. 123-125.
21 Zie onder meer F.W. Bleichrodt & M.C.P. Korten, ‘Het onontgonnen terrein van getuigenbescher- ming’, NJB 2012, afl. 23, p. 1564-1571 en S.L.J. Janssen, De kroongetuige in het Nederlandse straf-
proces. Vertrouwen is goed, controle is beter (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 234 e.v.
22 Zie hierover ook S.L.J. Janssen, De kroongetuige in het Nederlandse strafproces. Vertrouwen is goed,
controle is beter (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 236-242.
23 F.W. Bleichrodt & M.C.P. Korten, ‘Het onontgonnen terrein van getuigenbescherming’, NJB 2012, afl. 23, p. 1567 en M.C.P. Korten, Getuigenbescherming in Nederland (diss. Rotterdam), eigen uitgave z.p. 2015, p. 287.
24 Zie bijvoorbeeld M.C.P. Korten, Getuigenbescherming in Nederland (diss. Rotterdam), eigen uitgave z.p. 2015, p. 237 en 240 met nadere verwijzingen en J.H. Crijns, M.J. Dubelaar & K.M. Pitcher, Col-
laboration with Justice in the Netherlands, Germany, Italy and Canada, Den Haag: Eleven International Publishing 2018, p. 375.
daarmee beogen tot een andere en in hun ogen meer wenselijke regeling te komen, zullen die in cassatie geen tandwielen in beweging zetten. Een dergelijke wens gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.25 Voor het overige kan het volgende
worden opgemerkt.
15.7. Het hof heeft overwogen dat uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doel- matigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Dit laat zich volgens het hof begrijpen door hetgeen is beoogd met getuigenbescherming, namelijk de adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in die strafvorder- lijke context, behoefte is ontstaan. Daarbij wijst het hof op de zorgplicht van de Staat, tegen welke achtergrond het zich volgens het hof laat begrijpen dat niet voorzien is in een rechterlijke toetsing en waarom een kader voor de invulling van de zorgplicht ontbreekt. Dit oordeel acht ik gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen niet onbegrij- pelijk, niet onjuist en is toereikend gemotiveerd. Ik wijs er daarbij op dat, als gezegd, de kroongetuigenregeling en de getuigenbescherming juridisch twee verschillende tra- jecten betreffen. De wet biedt geen grond voor een rechterlijke toetsing op het laatste punt. Het argument dat de ruimte die bestaat voor het treffen van getuigenbescher- mingsmaatregelen in strijd is met de ratio achter de kroongetuigeregeling, stuit hier dan ook op af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat in het stelsel bewaken en beveiligen, anders dan in het regime van getuigenbescherming, geldt dat de te beveili- gen persoon volledig moet meewerken en zich dient te onthouden van elke inhoudelijke bemoeie nis met betrekking tot zijn beveiliging. Voor zover verschillen bestaan tussen beide regimes, kan hieraan geen argument worden ontleend om aan te tonen dat de wet gever beoogd heeft om getuigenbeschermingsmaatregelen aan een rechterlijke toet- sing te onderwerpen.
15.8. De stellers van het middel zien daarnaast een ingang voor rechterlijke toetsing in het derde lid van art. 226j Sv. Hierin is onder meer bepaald dat de notificatieplicht door de rechter-commissaris aan de verdachte zich niet uitstrekt over de beschermingsmaat- regelen van art. 226l Sv. Dit zou impliceren dat getuigenbeschermingsmaatregelen aan de rechter-commissaris dienen te worden voorgelegd, omdat in andere gevallen deze toevoeging zinledig zou zijn. Aldus zou zijn voorzien in een rechterlijke toetsing en dient de rechter-commissaris over de getroffen maatregelen te worden geïnformeerd door het Openbaar Ministerie.
25 Vgl. HR 30 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1191, NJ 1998/799 m.nt. Schalken, r.o. 5.2.3, waarin de Hoge Raad onder meer overwoog dat hij zich niet in algemene zin uitlaat over de kroongetuige omdat dit de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat.
15.9. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis wordt inzichtelijk welke betekenis aan het betreffende derde lid kan worden toegekend. Ik wijs daarbij op de volgende passages:
Kamerstukken II 1998/99, 26294, 3, p. 10 en 11:
“De rechter-commissaris zal voorts op de hoogte moeten worden gesteld van even- tuele afspraken die zijn gemaakt voor getuigenbescherming, voor zover deze deel uitmaken van de voorwaarden die in de afspraak worden genoemd. Het ligt in de rede dat de toetsing op dit laatste punt een marginale kan zijn; alleen in de gevallen dat aan de belangen van een der partijen kennelijk onevenredig voordeel of nadeel wordt toegebracht zal er reden voor ingrijpen zijn.”
Kamerstukken II 1999/00, 26294, 6, p. 32:
“Indien aan de criminele getuige beschermingsmaatregelen zijn toegezegd in het kader van een afspraak op grond van artikel 226h, dan kunnen deze alleen worden ingetrokken indien de getuige de ontbinding daarvan aan zich zelf te wijten heeft. Dat doet zich voor als hij de voorwaarden die aan de uitvoering van een dergelijk programma worden gesteld niet naleeft.”
Kamerstukken II 1999/00, 26294, 16, p. 13 en 14:
“Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid open voor toezeggingen die niet strekken tot strafvermindering, maar die wel van invloed kunnen zijn op het afleggen van een verklaring die voor het bewijs gebezigd kan worden. Deze toezeggingen zijn van relatief geringe omvang en raken de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering niet rechtstreeks. Om die reden is het ook niet nodig dat de rechter deze toezeggingen vooraf dient goed te keuren.
Het betreft hier in de eerste plaats toezeggingen die voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat. De aanwijzing van het College noemt in dit verband een toezegging dat bevorderd wordt dat maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College worden getroffen overeenkomstig de basisinstructie getui- genbescherming. Wanneer er een reëel risico kan ontstaan dat de getuige door de afspraak als bedoeld in het wetsvoorstel, in een dreigingssituatie terecht zal komen, rust op de officier van justitie, op grond van de algemene zorgplicht die hij heeft, de verplichting te bevorderen dat het dreigingsbeeld in kaart gebracht wordt. Het College beslist vervolgens of een dreigingsanalyse opgesteld moet worden en, wan- neer zo’n analyse is opgesteld, of er aanleiding bestaat om maatregelen ter bescher- ming van de getuige te treffen. Hoewel de inspanningen van de officier van justitie op dit gebied voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat en in feite geen onderdeel van een overeenkomst behoeven te vormen, is er geen bezwaar om een
dergelijke toezegging op te nemen in de overeenkomst wanneer een getuige daarom verzoekt. Om misverstanden te voorkomen merk ik hier nog eens expliciet op dat in toezeggingen niet vooruitgelopen kan worden op de inhoud van de beslissingen van het College.”
15.10. Uit deze wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet beoogde om getuigenbeschermingsafspraken in alle gevallen buiten de overeenkomst als bedoeld in art. 226g Sv te houden. Indien afspraken in de kroongetuigenovereenkomst worden neergelegd, zal de rechter-commissaris op grond van art. 226h lid 2 Sv de rechtmatigheid van deze afspraak (marginaal) dienen te toetsen. Nu beschermingsmaatregelen gediend zijn bij vertrouwelijkheid, hoeft van de inhoud hiervan logischerwijs geen mededeling te worden gedaan aan de verdachte. De betekenis van het derde lid is daarmee ge geven. Tot een verplichting om in alle gevallen afspraken over getuigenbescherming voor te leggen aan de rechter-commissaris, leidt dit echter niet. Dat is enkel het geval, zo blijkt uit de memorie van toelichting, “voor zover” deze afspraken in een overeenkomst zijn neergelegd.26 Gebleken is nu juist dat dit niet de koers is die, ondersteund door de
wet, het Openbaar Ministerie vaart. Dit is ook als zodanig verwoord in de Aanwijzing, waarin is bepaald dat geen toezeggingen worden gedaan over het treffen van getuigen- beschermingsmaatregelen, uitgezonderd de toezegging dat de officier van justitie zal bevorderen dat zo nodig maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College van procureurs-generaal op grond van het Besluit getuigenbescherming zullen worden getroffen.27 Gelet op de besproken rolverdeling binnen het Openbaar
Ministerie, zullen toezeggingen op dit vlak bovendien tot praktische problemen lei- den. In het huidige systeem functioneert art. 226j lid 3 Sv dus slechts als achtervang, niets minder en zeker niets meer. Het oordeel van het hof dat noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de geschiedenis van totstandkoming ervan grond bie- den voor het oordeel dat die regeling voorschrijft dan wel meebrengt dat ook bescher- mingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing, is dan ook niet onjuist, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
15.11. Dat een grammaticale uitleg van de bepalingen door het hof evenmin tot een andere uitkomst heeft geleid, is evenmin onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Het des- betreffende derde lid leidt er niet toe dat afspraken met betrekking tot beschermings- maatregelen door een rechter getoetst moeten worden. De opmerking in de schriftuur dat het hof met betrekking tot de geslotenheid van het wettelijk stelsel geen dwingende
26 Anders dan bij pleidooi is aangevoerd, kan uit G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Deventer: Kluwer 2003, p. 325 niet worden afgeleid dat deze auteur een verplichte koppeling tussen de kroongetuigeregeling en beschermingsafspraken voor ogen staat. Op de betreffende pagina wordt slechts de parlementaire geschiedenis op dit punt aangehaald.
argumenten uit de wetsgeschiedenis heeft kunnen destilleren, doet daaraan op geen enkele manier af. Ik merk daarbij op dat de onduidelijkheden in de wetsgeschiedenis zien op de interpretatie van de wet en niet op de wettekst zelf. Bovendien is de wette- lijke regeling in samenhang bezien met de aanwijzing helder; dat op onderdelen ondui- delijkheden bestaan in de wetsgeschiedenis betekent niet dat alle facetten van de wet in nevelen zijn gehuld. Voor zover de stellers van het middel daarnaast in de toelichting op het middel wijzen op de geslotenheid van het wettelijk stelsel, verwijs ik naar de bespre- king van het tweede middel en kan worden opgemerkt dat beschermingsmaatregelen buiten de kroongetuigeregeling vallen.’