behoort te hanteren en de te gebruiken motiveringsvoorschriften door elkaar. A-G
Harteveld behandelt in zijn conclusie het beoordelingskader en de motiverings-
voorschriften dan ook tegelijkertijd:
9’13. Het eerste middel klaagt in de kern dat het hof is afgeweken van het door de ver- dediging aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de afspraken met de getuigen La Serpe en Ros om verschillende redenen niet rechtmatig waren, terwijl het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven waarom het hiervan is afgeweken, althans dat het afwijken van dit standpunt in het licht van de aan te leggen rechtmatigheidstoets onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Vervol- gens zou het hof ten onrechte hebben voortgeborduurd op deze beperkte rechtmatig- heidstoets wat betreft de beslissingen (toezeggingen) van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de voornoemde getuigen.
(…)
13.3. Het middel ziet op de rol die de zittingsrechter toekomt ten aanzien van getui- gen met wie een afspraak als bedoeld in art. 226g Sv is gemaakt. [In paragraaf 2.3.1; red.] is aangegeven welke rol het hof in de onderhavige zaak voor zich ziet weggelegd en hoe die rol zich verhoudt met de wettelijk opgedragen toetsende rol van de rech- ter-commissaris. Het hof heeft er aan de hand van de wetsgeschiedenis op gewezen dat de toetsing van de kroongetuigenovereenkomst door de rechter-commissaris min of meer marginaal is. De onderzoeksrechter beoordeelt de voorgenomen afspraak met de getuige op rechtmatigheid, waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit
een belangrijk richtsnoer vormen. Voor de zittingsrechter ligt daarentegen meer het accent op de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige. Verweren ten aanzien van de betrouwbaarheid worden door het hof betrokken in de motiveringseis van art. 360 Sv. Voor zover aan het betrouwbaarheidsverweer voorbij wordt gegaan en sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, wordt op grond van art. 359 lid 2 Sv daarvoor in die motivering in het bijzonder de reden opgegeven. Er kunnen daarnaast vragen rijzen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring, waardoor de ont- vankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in het geding komt. Het daarvoor aan te leggen toetsingskader wordt volgens het hof beheerst door art. 359a Sv. Indien de eerlijkheid van het proces in het geding is, kan art. 6 EVRM daarbij een rol spelen. Ook kan dit artikel een separaat toetsingskader vormen, in het geval dat wordt geklaagd over gevolgen die de inhoud van de afspraak beweerdelijk heeft gehad op de volledigheid of kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting.
13.4. Deze benadering door het hof, die inhoudt dat het accent van de toetsing door de zittingsrechter ligt op de betrouwbaarheid van de getuige en niet op de rechtmatigheid van de overeenkomst, vindt steun in het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64. In dit arrest speelde de vraag hoe vorm en inhoud moet worden gegeven aan de toetsing van de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van de kroongetuigen(overeenkomst) door de zittingsrechter, met name in het licht van de bijzondere motiveringsplicht uit art. 360 lid 2 Sv die geldt indien de verklaringen van een kroongetuige tot het bewijs worden gebezigd. De voor dit middel relevante rechts- overwegingen luiden als volgt:10
“(…)
- De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 mei 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot verklaringen van getuigen die in ruil voor een toezegging van het openbaar ministerie zijn afgelegd (toezeggingen aan getui- gen in strafzaken), Stb. 2005, 254, houdt ten aanzien van de art. 226g en 226h Sv het volgende in:
‘Indien overeenstemming met de toekomstige getuige wordt bereikt, en het col- lege van procureurs-generaal de afspraak heeft gefiatteerd, legt de officier van justitie de voorgenomen afspraak ter toetsing voor aan de rechter- commissaris in het gerechtelijk vooronderzoek dat is gevorderd in de zaak tegen de verdachte ten aanzien van wie de belastende verklaring zal worden afgelegd. (…) De rechter-commissaris hoort de getuige en beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak. Als hij tot het oordeel komt dat de afspraak rechtmatig is, dan komt de afspraak tot stand. (…)
Op de terechtzitting wordt de getuige opnieuw gehoord; de rechtbank beoor- deelt of de desbetreffende verklaring als rechtmatig bewijsmiddel kan worden gebezigd. Hoewel niet aannemelijk is dat de rechtbank tot een geheel tegen- gesteld oordeel over de rechtmatigheid van de gemaakte afspraak zal komen, is het in beginsel mogelijk dat de rechtbank – bijvoorbeeld na gebleken opzet- telijke misleiding van de zijde van de getuige of van de officier van justitie – de gemaakte afspraak onrechtmatig oordeelt.
In het geval dat de rechtbank tot de conclusie komt dat de gemaakte afspraak rechtmatig is en de getuigenverklaring noodzakelijk is voor het bewijs, dan geeft zij daarvan in het vonnis blijk.
(…)
Het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de totstand- koming van de toezegging impliceert niet dat de zittingsrechter daaraan per definitie gebonden is. De rechtbank die oordeelt in de zaak tegen de verdachte te wiens laste de verklaring is afgelegd, zal zich zelfstandig een eigen oordeel over de betrouwbaarheid en de deugdelijkheid van de getuigenverklaring als bewijs- middel moeten vormen. Een verklaring die is opgenomen na de totstandkoming van een als rechtmatig bestempelde afspraak, kan door de zittings rechter als bewijsmiddel terzijde geschoven worden, hetzij omdat de rechter het achteraf niet eens is met het rechtmatigheidsoordeel van de rechter-commissaris of omdat hij de verklaring anderszins niet deugdelijk vindt.
Uiteraard geeft het oordeel van de rechter-commissaris een belangrijke indicatie van het belang van de verklaring, maar het uiteindelijke gewicht daarvan zal door de zittingsrechter op een later tijdstip in het geheel van het beschikbare bewijsmateriaal, de mogelijke bewijsconstructie en de inhoud van de bewijs- middelen moeten worden beoordeeld. Het oordeel van de rechter-commissaris moet in dit licht steeds worden gezien als een voorlopig oordeel, gebaseerd op de toen bekende feiten en omstandigheden. Het oordeel van de rechter-commis- saris over de rechtmatigheid van de afspraak is naar zijn aard gebonden aan de stand van het onderzoek, zoals deze ten tijde van de vordering op grond van artikel 226g, derde lid, door de officier van justitie wordt gepresenteerd en is als zodanig een momentopname. Naarmate het onderzoek verder vordert, kan blij- ken dat de rol van de getuige een andere is geweest, dan door deze – al dan niet bewust misleidend – is weergegeven.
(…)
Om te benadrukken dat het gebruik van een verklaring die met behulp van een toezegging is verkregen extra behoedzaamheid en zorgvuldigheid vergt, is een aanvullend bewijsminimumvoorschrift opgenomen in artikel 344a Sv (…). Aan artikel 344a is toegevoegd dat de bewezenverklaring niet uitsluitend mag berus- ten op verklaringen van getuigen aan wie volgens de hier voorgestelde proce- dure een toezegging door de officier van justitie is gedaan. (…) De NVvR heeft opgemerkt dat vooral van belang is dat de rechter die een getuigenverklaring,
verkregen met behulp van een toezegging op grond van 226g, als bewijsmiddel bezigt, in het vonnis opneemt waarom hij deze verklaring betrouwbaar acht. Ik onderschrijf dit belang en stel voor artikel 360 daartoe aan te vullen.’
(Kamerstukken II 1998/99, 26 294, nr. 3, p. 9, 16-18)
2.4.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropge- steld. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, tweede en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een getuige met wie op grond van art. 226h, derde lid, Sv door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verkla- ring te hebben onderzocht.
2.4.2. Mede gelet op de hiervoor onder 2.3 weergegeven wetsgeschiedenis strekt de in art. 360, tweede lid, Sv bedoelde motiveringsverplichting zich niet uit tot het oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, tweede lid, Sv. Reeds in het gebruik van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, voor het bewijs ligt besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h, derde lid, Sv is vervat. Dat laat onverlet dat indien de rechter afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van die afspraak, hij gehouden is in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.”
13.5. De stellers van het middel richten hun pijlen op de door het hof aangelegde rechtmatigheidstoets. Aangevoerd wordt dat de door het hof aangelegde toetssteen te beperkt en daardoor onjuist is, aangezien het – zo begrijp ik het middel – verzuimd heeft inzichtelijk te maken dat het gehouden is te responderen op uitdrukkelijk onder- bouwde standpunten als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv en daarentegen art. 359a Sv als toetsingskader heeft aangehouden. (…)
13.6. (…) Ik grijp het middel louter aan om de piketpalen uit te slaan die kunnen dienen bij de bespreking van de andere middelen. De klacht zelf noopt daar (…) evenwel niet toe.
13.7. De toelichting op het middel zoekt steun voor een andere benadering dan het hof heeft gevolgd in het hiervoor onder 13.4 genoemde arrest uit januari 2018. Uit dit arrest – dat dateert van ná de uitspraak van het hof – zou volgens de stellers van het mid- del blijken dat een rechterlijk oordeel dat de rechtmatigheid van de afspraak raakt tot gevolg heeft dat de via de afspraak verkregen verklaring niet tot het bewijs kan wor- den gebruikt. De verwijzing door de Hoge Raad naar het tweede lid van art. 359 Sv en de totstandkomingsgeschiedenis van de motiveringsplicht uit art. 360 Sv, zouden
hierop wijzen. Daarnaast zoeken de stellers van het middel steun in de omstandigheid dat in de parlementaire geschiedenis is benadrukt dat de rechter moet verantwoorden waarom hij de verklaring van de 226g-getuige betrouwbaar acht.
13.8. Ik kan de stellers van het middel hierin niet volgen. Het voornoemde arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op de motiveringsverplichting die in het tweede lid van art. 360 Sv is neergelegd. De Hoge Raad leidt uit deze verplichting geen ambtshalve ver- plichting voor de rechter af om te motiveren waarom hij tot hetzelfde rechtmatigheids- oordeel als de rechter-commissaris [komt; red.]. Dat is slechts anders indien de rechter afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van die afspraak. In een dergelijk geval zal de rechter dus moe- ten motiveren waarom hij, in afwijking van hetgeen door de verdediging is bepleit, van oordeel is dat er sprake is van een rechtmatige overeenkomst. Dat de Hoge Raad een dergelijke motiveringsverplichting benoemt wekt geen verbazing; art. 359 lid 2 Sv dwingt hier immers toe.
13.9. De wettelijke verplichting om te responderen op uitdrukkelijk onderbouwde stand- punten dient te worden onderscheiden van verweren die gericht zijn op de toepassing van een strafvorderlijke sanctionering. Onder de eerste noemer zijn verweren te scha- ren die duidelijk, beargumenteerd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht. Indien het verweer gericht is op een onrechtmatigheid in het vooronderzoek en daaraan een strafprocessuele conse- quentie zoals bewijsuitsluiting wordt verbonden, is in beginsel vereist dat aan de hand van de factoren van art. 359a lid 2 Sv wordt gemotiveerd welk rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv moet volgen. Indien dit niet gebeurt, schept art. 359a noch art. 359 Sv een responsieplicht.11 Wel kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van
het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daar- aan mede door het EHRM uitleg is gegeven.12 Tegen deze achtergrond sluit het oordeel
van het hof dat de toetsing van de rechtmatigheid van de afspraken vorm krijgt binnen de kaders van art. 359a Sv en 6 EVRM niet zonder meer aan bij het latere arrest van de Hoge Raad, aangezien daarin de toetsing van de rechtmatigheid vorm krijgt binnen art. 360 lid 2 jo. 359 lid 2 Sv. Een en ander brengt echter niet mee dat de toetsing van de rechtmatigheid niet is verricht. Wat dat betreft is sprake van lood om oud ijzer; van een toetsing van de rechtmatigheid is hoe dan ook sprake. Dit komt in het arrest ook op ver- schillende plaatsen naar voren. Het hof heeft bijvoorbeeld onderzocht of de afspraken in het kader van getuigenbescherming als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Onafhankelijk van de rechtmatigheidsroute die wordt bewandeld, is het hof gehouden
11 Zie over de verhouding tussen art. 359 en art. 359a Sv: HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ 2006/393 m.nt. Buruma en R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in
strafzaken (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 310 en 311. 12 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, r.o. 2.4.4.
een antwoord op die vraag te formuleren. Daarbij acht ik er niets op tegen dat het hof het toetsingskader van art. 359a Sv aanlegt om te onderzoeken of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De verweren zijn door de verdediging ook in die sleutel gezet, terwijl mij ook onduidelijk is hoe art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv als beoordelingskader kan dienen voor de sanctionering van onrechtmatigheden van de afspraak. Bovendien geldt art. 6 EVRM altijd als ondergrens. Indien niet sprake is van een eerlijk proces, is er reden tot ingrijpen. Dat uitgangspunt geldt onafhankelijk van het aan te leggen toetsingskader. Ik merk op dat de Hoge Raad vóór de totstandkoming van art. 226g en verder Sv de kroongetuigenovereenkomst toetste aan art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde.13
13.10. Het is bovendien de vraag of uit het in de toelichting van het middel genoemde arrest kan worden afgeleid dat niet óók art. 359a Sv het toetsingskader is bij recht- matigheidsvragen. Vóór de invoering van de kroongetuigenregeling uit art. 226g en verder Sv, heeft de Hoge Raad overwogen dat onregelmatigheden met betrekking tot de kroongetuigenovereenkomst door art. 359a Sv worden bestreken.14 Het is van belang
om op te merken dat het arrest uit 2018 ziet op het geval dat in weerwil van wat door de verdediging wordt aangevoerd, het hof tot het oordeel komt dat sprake is van een rechtmatige overeenkomst. In een dergelijk geval doet zich een vormverzuim niet voor, aangezien er geen verschil is tussen het oordeel van het hof en de rechter-commissaris. Het is tegen deze achtergrond begrijpelijk dat de Hoge Raad art. 359a Sv, dat ziet op de sanctionering van vormverzuimen, niet noemt. Bovendien laat de Hoge Raad zich uit over de motiveringsverplichting van de rechter. Die verplichting is bij uitstek van bete- kenis in het geval een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen, aangezien in dat geval de rechter gehouden is bij afwijking hiervan in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
13.11. Het voorgaande brengt mee dat van een doorwerking van een onjuist kader in de concrete toetsing van vermeende onrechtmatigheden, geen sprake is. De toepassing van dit kader komt hierna nog afzonderlijk ter sprake bij de daarop geënte middelen. Het door het hof aangelegde toetsingskader is in ieder geval niet onjuist en is toereikend gemotiveerd.’