Ad 4) Doeltreffendheid en doelmatigheid
A. Wpo en Wvo: rechtspersoon is bevoegd gezag
De huidige in artikel 1 Wpo en artikel 1 Wvo gehanteerde definitie voor het begrip ‘bevoegd gezag’ geeft als hoofdregel aan dat de rechtspersoon die de school in stand houdt het bevoegd gezag is, tenzij de gemeente (of de gemeenschappelijke regeling) zelf in eigen beheer de school in stand houdt. Aangezien 99% van de scholen in Nederland door stich-tingen of verenigingen in stand wordt gehouden, moet vrijwel altijd in de Wpo en de Wvo voor het begrip ‘bevoegd gezag’ de rechtspersoon worden gelezen.
Deze hoofdregel geldt pas sinds 2010. De verwarring over de vraag wie nu bevoegd gezag is, de rechtspersoon of een bestuurlijk orgaan binnen die rechtspersoon, is al vanaf 1968 treffend. Het ‘bevoegd gezag’ als onderwijsrechtelijk begrip treffen we voor het eerst aan in de Wet op het voortgezet onderwijs zoals die op 1 augustus 1968 in werking trad.13De Mammoetwet maakte de keuze om het ‘schoolbestuur’ als ‘bevoegd gezag’ aan te duiden, maar zonder ‘schoolbestuur’ te definiëren. Uit artikel 49 Wvo 1968 konden voor het bij-zonder onderwijs vervolgens twee betekenissen worden ontleend: (1) de rechtspersoon en (2) het bestuur van de rechtspersoon. Artikel 49 lid 1 Wvo 1968 bepaalde dat “de bijzondere school (…) onder het bestuur (staat) van een stichting of van een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging of instelling”. Die zinsnede duidt erop dat met ‘schoolbestuur’ de ‘rechtspersoon’ werd bedoeld. Het tweede lid van artikel 49 Wvo 1968 bepaalde echter dat “het aan de school verbonden personeel geen deel uit(maakt) van het schoolbestuur”. Dat zou betekenen dat toch het bestuur van de rechtspersoon het bevoegd gezag is. Mijn analyse is dat het zo moet worden gelezen dat al ten tijde van de invoering van de Mammoetwet het ‘schoolbestuur’ gelijk kon staan aan de ‘rechtspersoon’. Nog steeds wordt in het spraakgebruik onder schoolbestuur wel verstaan de onderwijsorganisatie of rechtspersoon. Het begrip schoolbestuur is in elk geval niet exclusief bestemd voor het bestuurlijk orgaan of het bestuur van de rechtspersoon. Het begrip kan ook duiden op de rechtspersoon zelf. Die constatering geeft aanleiding voor het formuleren van de regel dat bij een niet door de overheid in stand gehouden school, de rechtspersoon het bevoegd gezag is. Deze regel – de rechtspersoon is bevoegd gezag – werd in 1985 ook opgenomen in de Wet op het basisonderwijs.14De regel was niet voorzien in het oorspronkelijke ontwerp maar het resultaat van een nota van wijziging en werd verder niet toegelicht.15
13 Stb. 1963, 40 (Mammoetwet).
14 Wet op het basisonderwijs, Stb. 1981, 468 (in werking getreden op 1 augustus 1985; Stb. 1984, 2).
In het voortgezet onderwijs was als gevolg van de Wet bestuursvormen openbaar onderwijs in de periode tussen 1997 en 2010 zelfs tijdelijk sprake van een driedeling.16De openbare school die in stand werd gehouden door de gemeente kende het college van burgemeester en wethouders of de bestuurscommissie als bevoegd gezag. De openbare school die in stand werd gehouden door een publiekrechtelijke of private rechtspersoon kende die rechtspersoon als bevoegd gezag. Bij de bijzondere scholen ging de wettekst uit van het schoolbestuur als het bevoegd gezag, maar zonder dat duidelijk was wie met ‘schoolbestuur’ werd bedoeld: de rechtspersoon of het bestuur van de rechtspersoon? Uiteindelijk was het in 2010 de Wet goed onderwijs, goed bestuur waarin ook voor het voortgezet onderwijs als hoofdregel werd gekozen dat de rechtspersoon het ‘bevoegd gezag’ is tenzij de overheid de school zelf in stand houdt.17
Deze in 2010 gemaakte keuze was oorspronkelijk niet de opzet van de regering. In het concept dat in 2008 aan de Raad van State werd gezonden, was nog de bepaling opgenomen dat “het krachtens de wet of de statuten bevoegde orgaan van de rechtspersoon” als bevoegd gezag moest worden gezien. Dit voorstel moest duidelijk maken welk orgaan bij het raad van toezicht-model aangesproken zou moeten worden door de overheid.18De regering zocht met dit concept aansluiting bij de in 2006 aan de Tweede Kamer gezonden maar nooit in werking getreden Wet op het hoger onderwijs en onderzoek (WHOO). In dat wetsvoorstel waren de diverse zorgplichten inzake goed bestuur aan het college van bestuur opgedragen en niet aan de onderwijsorganisatie als rechtspersoon.19Het voorstel sloot ook aan op het pleidooi van Zoontjens, Delnooz en Vermeulen in 2006 om een dergelijke structuur te bepleiten voor al het openbaar onderwijs.20Iets eerder hadden Zoontjens en Frissen geadviseerd om het bestuur van de rechtspersoon aan te merken als bevoegd gezag en dit bevoegd gezag vervolgens te belasten met de diverse wettelijke zorgplichten.21 Op advies van de Raad van State werd in 2009 uiteindelijk afgezien van het aanduiden van het bestuur van de rechtspersoon als bevoegd gezag. De Raad van State merkte op dat “in de bestuursrechtelijke verhouding met de bijzondere scholen de privaatrechtelijke rechts-persoon het bevoegd gezag vormt en niet de onderdelen of organen daarvan. In het openbaar onderwijs is het bevoegd gezag daarentegen juist een orgaan van een rechtsper-soon die krachtens publiekrecht is ingesteld”.22De regering koos daarop alsnog voor de
16 Stb. 1996, 580 (Wet bestuursvormen openbaar onderwijs). 17 Stb. 2010, 80 (Wet goed onderwijs, goed bestuur).
18 Kamerstukken II 2008/09, 31828, nr. 4.
19 Kamerstukken II 2005/06, 30588, nr. 2.
20 Zoontjens, Delnooz & Vermeulen 2006, p. 12, 20 en 27. 21 Zoontjens & Frissen 2005, p. 10 en p. 27.
hoofdregel om de rechtspersoon als bevoegd gezag aan te duiden. Ook bij de stichtingen voor openbaar onderwijs.23
Artikel 1 Wpo
(…)
bevoegd gezag van volgens deze wet bekostigde scholen: voor wat betreft: een openbare school:
1. burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt, en, indien de raad dit besluit, met inachtneming van door hem te stellen regelen;
2. het krachtens de desbetreffende gemeenschappelijke regeling bevoegde orgaan; 3. de openbare rechtspersoon, bedoeld in artikel 47; dan wel
4. de stichting, bedoeld in artikel 17 of artikel 48;
een bijzondere school: de rechtspersoon bedoeld in artikel 55; een samenwerkingsschool: de stichting, bedoeld in artikel 17d; (…).
Artikel 1 Wvo
(…)
het bevoegd gezag: voor wat betreft: a. een openbare school:
burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt, en, indien de raad dit besluit, met inachtneming van door hem te stellen regelen;
1.
2. het krachtens de desbetreffende gemeenschappelijke regeling bevoegde orgaan; 3. de openbare rechtspersoon, bedoeld in artikel 42a; dan wel
4. de stichting, bedoeld in artikel 42b of artikel 53c;
b. een bijzondere school: de rechtspersoon, bedoeld in artikel 49, eerste lid;
c. een samenwerkingsschool als bedoeld in artikel 53d: het bestuur van de samenwerkings-school als bedoeld in dat artikel;
(…).
Artikel 1 Wet op het voortgezet onderwijs 1968
Deze wet verstaat onder: (…)
23 Het was overigens netter geweest als ook artikel 49 lid 2 Wvo was aangepast. Het begrip schoolbestuur had vervangen kunnen worden door het begrip bevoegd gezag. Nu bepaalt artikel 24d lid 1 Wvo dat het bevoegd gezag zorg draagt voor een goed bestuurde school met een rechtmatig bestuur en beheer, terwijl artikel 49 lid 2 Wvo bepaalt dat ‘het schoolbestuur’ zorg draagt voor een ‘deskundig beheer’. Dat is dubbelop. Het nut van artikel 49 lid 2 Wvo ontgaat mij overigens, zeker nu het vergelijkbare artikel 56 Wpo dit tweede lid niet kent.
“het bevoegd gezag”: voor wat betreft a. een rijksschool: Onze minister;
b. een gemeentelijke school: het college van burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt, en, indien de raad dit wenselijk oordeelt, met inachtneming van door hem te stellen regelen;
c. een bijzondere school: het schoolbestuur.“
Artikel 49 Wet op het voortgezet onderwijs 1968
1. De bijzondere school staat onder het bestuur van een stichting of van een rechtspersoon-lijkheid bezittende vereniging of instelling, die zich het geven van onderwijs in de zin van deze wet ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te beogen.
2. Het aan de school verbonden personeel maakt geen deel uit van het schoolbestuur. 3. Het schoolbestuur draagt zorg voor een deskundig beheer.
Artikel 50 Wet op het voortgezet onderwijs 1968
Het schoolbestuur kan de ouders van een onder zijn gezag staande school in de gelegenheid stellen een oudercommissie te vormen, waarvan de bevoegdheden door het schoolbestuur worden geregeld.
Artikel 1 Wet op het basisonderwijs 1985
(…)
openbare school: door een gemeente in stand gehouden school;
bijzondere school: door een natuurlijk persoon of een privaatrechtelijke rechtspersoon in stand gehouden school;
bevoegd gezag van volgens deze wet bekostigde scholen: voor wat betreft
a. een openbare school: het college van burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt, en, indien de raad dit wenselijk oordeelt, met inachtneming van door hem te stellen regelen;
b. een bijzondere school: de rechtspersoon bedoeld in artikel 35; (…).