Voor de bijzondere universiteiten geldt dat zij zelf de inrichting van hun bestuur en medezeggenschap kunnen regelen. Het is de taak en de bevoegdheid van het college van bestuur van de instelling om de regeling van het bestuur en inrichting binnen de universiteit vast te stellen (artikel 9.51 Whw). Met Louw constateer ik dat dit eigenlijk nog steeds zo moet zijn: niet het college van bestuur van de onderwijsinstelling maar het bestuur van de rechtspersoon behoort de bestuurlijke inrichting van de instelling te regelen.248In de oor-spronkelijke tekst van 1971 berustte deze verplichting nog bij het bestuur van de rechtsper-soon (artikel 42 lid 1 Wet MUB).
Voor de regeling tot inrichting van bestuur en medezeggenschap geldt als bekostigings-voorwaarde dat de voor het openbaar onderwijs geldende deugdelijkheidseisen in acht worden genomen “voor zover de eigen aard van de bijzondere universiteit zich daartegen naar het oordeel van het college van bestuur niet verzet” (artikel 42 lid 2 Wet MUB en
245 Jensma & De Vries 1997.
246 Meer over management 1985, p. 42-43.
247 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderwijs (Stb. 1992, 593) en Wet modernisering univer-siteitsbestuur 1997 (Stb. 1997, 117; dossier 26464).
artikel 9.51 lid 2 Whw).249In de memorie van toelichting bij de MUB is dit destijds nader toegelicht:
“Zoals dat ook thans reeds het geval is met een aantal bepalingen van de Wet op het wetenschappelijk onderwijs, zullen de bepalingen van deze wet enerzijds als rechtstreeks verbindende voorschriften gelden voor de openbare universi-teiten en hogescholen, terwijl diezelfde bepalingen anderzijds zullen gelden voor de bijzondere instellingen, maar dan indirect, nl. als voorwaarden voor erkenning en bekostiging, en dat nog alleen voor zover de eigen aard van die instellingen zich daartegen niet verzet.”250
Ter motivering van deze bekostigingsvoorwaarde werd gewezen op het gestelde belang van een deugdelijke organisatie van de universiteit voor de deugdelijkheid van het onderwijs. Dat belang werd door de regering zodanig wezenlijk geacht dat de regeling tot inrichting van de bestuursorganisatie ook door de bijzondere universiteiten moest worden gevolgd.251 Er is destijds met opzet gekozen voor een open formulering van de uitzonderingsgrondslag van de ‘eigen aard’. De regering overwoog uitdrukkelijk dat een uitbreiding van de voor-waarden voor erkenning en bekostiging de grondwettelijk gewaarborgde vrijheid van het onderwijs van de bijzondere universiteiten niet mocht aantasten.252Het bijzondere aan de toelichting is dat zwart op wit werd erkend dat de vrijheid van inrichting van de bestuursorganisatie werd beperkt met het oog op de deugdelijkheid van het onderwijs en dat tot de regeling van de hoofdzaken van de organisatie van het bestuur ook de nadere regeling van het bestuur van de faculteit werd gerekend. Hoewel dat laatste vooral een interne aangelegenheid lijkt, werd de op de Nederlandse universitaire tradities gegroeide
249 Voor college van bestuur kan de rechtspersoon worden gelezen. 250 Kamerstukken II 1969/70, 10636, nr. 3, p. 16-17.
251 Kamerstukken II 1969/70, 10636, nr. 3, p. 16: “Uit het feit, dat slechts die zaken in dit ontwerp zijn behandeld, die van wezenlijk belang zijn voor een deugdelijke organisatie van de universiteiten en hogescholen in het algemeen, volgt dat de regeling niet alleen moet gelden voor de openbare instellingen van wetenschappelijk onderwijs, maar – behoudens de mogelijkheid van afwijking op sommige punten – ook voor de bijzondere.” 252 Kamerstukken II 1969/70, 10636, nr. 3, p. 16-17: “Het spreekt vanzelf dat deze uitbreiding van de voorwaarden voor erkenning en bekostiging de grondwettelijk gewaarborgde vrijheid van het onderwijs van de bijzondere universiteiten niet zal mogen aantasten. De voornaamste waarborg dat dit niet zal geschieden is allereerst gelegen in het feit dat het recht van benoeming en ontslag van de hoogleraren en lectoren als recht van het bestuur van de vereniging of stichting, waarvan de bijzondere instelling uitgaat, onaangetast blijft; voorts dat het overige personeel eveneens zonder vorm van inspraak van de zijde van de overheid zal worden benoemd en ontslagen door het orgaan van de instelling, dat op grond van de bij of krachtens de statuten van de vereniging of stichting de bevoegdheid is daartoe toegekend. (…).”
en nieuw geformuleerde regeling voor de openbare universiteiten als “maatgevend” aange-merkt: ook voor de bijzondere universiteiten.253
Bij de invoering van het raad van toezicht-model in 1997 werd overwogen dat geen wijziging was beoogd in de bestaande opzet van de wet waarin de voorschriften voor het openbaar onderwijs in beginsel tevens de bekostigingsvoorwaarden voor het bijzonder onderwijs zijn.254 Van de bijzondere universiteiten werd verwacht dat zij zelf bepaalden welke gevolgen de nieuwe regelingen voor het bestuur en de inrichting van de medezeggenschap hadden voor hun structuurregelingen. Nieuw was wel de overweging van de regering dat de bevoegdheid tot afwijking van de bekostigingsvoorwaarden niet alleen kon worden gevonden in de eigen aard van de instelling, maar ook in de privaatrechtelijke status.255De kennelijke ruimte die daarvan het gevolg was, ging volgens de minister van OCW echter niet zover dat het bij voorbaat mogelijk zou zijn af te wijken van bijvoorbeeld het voor de openbare universiteiten geldende wettelijke maximumaantal leden van het college van bestuur (ten hoogste drie). Hoewel de minister van OCW die mogelijkheid niet op voorhand afwees, was zijn antwoord op een vraag daaromtrent ontwijkend.256
3.5.6 Overeenkomsten tussen bestuursvormen zijn groter dan de verschillen
Er zijn wat de regeling van de bestuursvormen betreft tussen de vier sectorwetten zeker verschillen aan te duiden. De overeenkomsten tussen het openbaar en het bijzonder onderwijs en tussen de vier onderwijssectoren zijn echter groter.
Een eerste overeenkomst is dat het merendeel van de onderwijsorganisaties een privaat-rechtelijke bestuursvorm kent en dat de rechtsvorm stichting in de praktijk de voorkeur heeft gekregen. In het mbo en hbo worden zelfs alle onderwijsinstellingen in stand gehouden door stichtingen. Enkel bij de universiteiten zijn de publiekrechtelijke rechtsper-sonen in de meerderheid.
253 Kamerstukken II 1969/70, 10636, nr. 3, p. 16: “Nu zijn de bepalingen over de inrichting van het bestuur van de senaat, de faculteiten, de interfaculteiten en de subfaculteiten van een rijksuniversiteit bij artikel 16 van de Wet op het wetenschappelijk onderwijs destijds nog niet uitdrukkelijk (in grote lijnen) mede – bij wijze van voorwaarde voor de erkenning en bekostiging – van toepassing verklaard op de bijzondere universiteiten. Dit neemt niet weg, dat de regeling van de hoofdzaken van de organisatie van het universitaire bestuur voor de rijksuniversiteit op het gebied van het onderwijs en de wetenschapsbeoefening wél altijd is beschouwd als maatgevend voor die bijzondere instellingen van wetenschappelijk onderwijs, die voor erkenning als gelijkwaardig aan de eerder bedoelde instellingen in aanmerking wensen te komen.”
254 Kamerstukken II 1995/96, 24646, nr. 3, p. 43.
255 Kamerstukken II 1995/96, 24646, nr. 3, p. 43 en Kamerstukken II 1995/96, nr. 5, p. 38. 256 Kamerstukken II 1995/96, nr. 5, p. 61.
Een tweede overeenkomst betreft de inrichting van de bestuurlijke organisatie. Bij alle bestuursvormen en in alle onderwijssectoren zien we eenzelfde trend. Vanaf de jaren tachtig voegt de onderwijswetgever wettelijke bepalingen toe die zien op de positie van het management en die bevestigen dat taken en bevoegdheden kunnen worden belegd bij schoolleiders, (centrale) directies, directeuren en decanen. Vervolgens neemt in de jaren negentig de behoefte aan een professioneler bestuur en intern toezicht toe. De behoefte aan professioneler bestuur leidt in het openbaar primair en voortgezet onderwijs in eerste instantie tot de introductie van nieuwe bestuursvormen waarvan de stichting voor openbaar onderwijs in de praktijk de populairste blijkt. In het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs vindt een door de overheid en wetgever ondersteunde schaalvergroting plaats en wordt de positie van de colleges van bestuur belangrijker. Vervolgens komt aan het einde van de vorige eeuw in alle onderwijssectoren een ontwikkeling op gang die voorziet in de borging van het intern toezicht op het professionele bestuur. Dit leidt uitein-delijk in alle sectoren tot onderwijswetgeving die verplicht tot een scheiding van de functies bestuur en intern toezicht.
Een derde overeenkomst is dat sinds 1985 in alle onderwijssectoren de voorkeur wordt gegeven aan een duidelijker onderscheid tussen overheid en onderwijsorganisaties. In het primair en voortgezet onderwijs kiezen overheden en onderwijsorganisaties voor de ver-zelfstandiging van het openbaar onderwijs. In het middelbaar en hoger beroepsonderwijs kiezen alle openbare onderwijsinstellingen voor een omzetting in bijzondere onderwijsin-stellingen.
3.6 Betekenis voor de bestuurder?
3.6.1 Inleiding
De bestuurlijke organisatie en bijbehorende vormgeving van het onderwijs heeft sinds 1985 een sterke ontwikkeling doorgemaakt. Deze ontwikkeling is van betekenis geweest voor de positie van de bestuurder van een complexe onderwijsorganisatie. Om die betekenis te kunnen doorgronden zijn aan het begin van dit hoofdstuk drie vragen geformuleerd: 1. Welke kernbegrippen kent het Nederlands onderwijsrecht?
2. Wat is de bestuursvorm van onderwijsorganisaties? 3. Wat is de taak van de bestuurder?
Het is tevens de bedoeling van dit hoofdstuk geweest om op basis van het antwoord op deze drie vragen te komen tot een juridisch grondschema voor de bestuurlijke organisatie van het onderwijs in Nederland. Paragraaf 3.6.4 bevat daartoe een aanzet.
3.6.2 Onderwijsrechtelijke kernbegrippen
Van alle onderwijsrechtelijke kernbegrippen speelt het kernbegrip bevoegd gezag in het onderwijs de meest centrale rol. Het begrip bevoegd gezag is een containerbegrip geworden met meerdere hoedanigheden en gaat uit van verschillende soorten (bestuurs)bevoegdheden. Het begrip bevoegd gezag duidt op het als rechtssubject dragen van rechten en verplichtin-gen, op het fungeren als (norm)adressaat en op het uitoefenen van (openbaar) gezag. De vraag wie echter bevoegd gezag is, verschilt per onderwijssector, per bestuursvorm en is afhankelijk van het openbare of bijzondere karakter van het onderwijs, het bestuursmodel en de statuten en/of het bestuursreglement. Het bevoegd gezag is hierdoor afhankelijk van de omstandigheden: de rechtspersoon, het bestuurlijk orgaan van de rechtspersoon of het bestuur van de onderwijsinstelling. Ook de onderwijsrechtelijke kernbegrippen bestuur, instandhouding, beheer, school en instelling kennen meerdere betekenissen.
Een conclusie van dit hoofdstuk is dat de ontwikkeling die de bestuurlijke organisatie van het onderwijs sinds het midden van de jaren tachtig heeft doorgemaakt, ertoe heeft geleid dat het door de onderwijswetgever gebruikte begrippenkader onder druk is komen te staan. Dit leidt met enige regelmaat tot spraakverwarring. Bijkomend gevolg is dat met enige regelmaat onduidelijkheid ontstaat over de verdeling van taken, bevoegdheden en verant-woordelijkheden tussen (1) de overheid en de onderwijsorganisatie, (2) binnen de onder-wijsorganisatie en (3) tussen onderonder-wijsorganisaties en hun contractspartners (personeel, leerlingen/ouders, studenten). Om inzicht te verkrijgen in de verdeling en omvang van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden is het daarom wenselijk het juridisch grondschema te herzien. Dat bevordert dat de normen die de bestuurlijke autonomie begrenzen, beter kenbaar zijn en kan duidelijk maken wie aanspreekpunt is, wie verant-woording aflegt over welke bevoegdheid en wie verantwoordelijk is.
3.6.3 De bestuursvorm van onderwijsorganisaties
In paragraaf 3.5 is stil gestaan bij de verschillende bestuursvormen in het onderwijs. De belangrijkste constatering is dat het overgrote deel van de onderwijsorganisaties inmiddels een privaatrechtelijke rechtsvorm kent, met de rechtsvorm stichting als de variant die in de praktijk de voorkeur heeft gekregen. De publiekrechtelijke bestuursvormen zijn, met uitzondering van het wetenschappelijk onderwijs, voor de praktijk van marginale betekenis.
De tweede constatering is dat in alle sectoren sinds het midden van de jaren tachtig de aandacht is uitgegaan naar professioneler management binnen de onderwijsorganisaties. Zo rond de eeuwwisseling ontstond vervolgens behoefte aan de versterking van het interne toezicht op het bestuur. De derde constatering is dat de overeenkomsten tussen de verschil-lende bestuursvormen voor wat betreft de bestuurlijke inrichting van de onderwijsorgani-satie groter zijn dan de verschillen.
De ontwikkeling van de diverse bestuursvormen maakt inzichtelijk dat niet alleen de ver-antwoordelijkheden van onderwijsorganisaties zijn toegenomen maar ook dat de taak van bestuurders omvangrijker is geworden, althans dat de verwachtingen over die taakvervulling hoger zijn geworden. Deze ontwikkeling is gelijk opgegaan met het proces van schaalver-groting, deregulering en overheveling van de financiële beslissingsruimte. Onderwijsorga-nisaties in vooral het primair en voortgezet onderwijs houden vaak meerdere scholen in stand. In het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs groeide de omvang van de onderwijsinstellingen en hun onderwijsorganisaties terwijl het aantal onderwijsinstel-lingen en -organisaties daalde. Deze schaalvergroting leidde tot een behoefte aan een interne bestuursorganisatie met meerdere, relatief zelfstandig functionerende organisato-rische eenheden en een professioneler bestuur met meer aandacht voor verantwoording. De bestuurder van nu is als lid van het bestuurlijk orgaan van zijn onderwijsorganisatie bestuurlijke verantwoordelijkheid gaan dragen voor het besturen van een complexe onderwijsorganisatie, de instandhouding van één grote of meerdere onderwijsinstellingen en een veeleisend financieel beheer. Schoolleiders, locatiedirecteuren, rectoren en decanen konden zich blijven richten op het onderwijskundig leiderschap binnen de eigen organisa-torische eenheid.
3.6.4 Voorstel tot herziening van het juridisch grondschema voor de bestuurlijke organisatie van het onderwijs
De ontoegankelijkheid van de onderwijswetgeving die het gevolg is van het huidige onderwijsrechtelijk begrippenkader en de gemaakte keuze van instandhouding van onderwijsinstellingen door privaatrechtelijke rechtspersonen pleit voor een herziening. In de paragrafen 3.2, 3.3 en 3.4 is daarvoor een voorzet gedaan. In deze paragraaf wordt die voorzet verder uitgewerkt in een juridisch grondschema voor de bestuurlijke organisatie van het onderwijs. Een onderwijsrechtelijk begrippenkader dat is geënt op een begrijpelijk grondschema is een belangrijke voorwaarde voor het verkrijgen van inzicht in de bestuurlijke organisatie van het onderwijs en in de juridische positie van de bestuurder in het onderwijs.
Vermeulen en Zoontjens hebben eerder in 2000 geprobeerd het grondschema voor de bestuurlijke vormgeving van het onderwijs als volgt inzichtelijk te maken.
“De bevoegdheid tot het besturen van deze instellingen berust bij het bevoegd gezag. (…) Instandhouding duidt daarentegen op de privaatrechtelijke beheersbevoegdheid, de vermogensrechtelijke zeggenschap over en aansprake-lijkheid voor de onderwijsinstelling. De instantie die instandhoudt is de eigenaar of anderszins zakelijk gerechtigde van de school en toebehoren alsmede van het van rijkswege verstrekte geld. (…) Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen houden onderwijsinstellingen in stand; het bestuur van die instellingen ligt in handen van bestuursorganen (openbaar onderwijs) respec-tievelijk van privaatrechtelijke rechtspersonen die tevens instandhouder zijn (bijzonder onderwijs).”257
Het door Vermeulen en Zoontjens geformuleerde grondschema is aan vernieuwing toe. De voorzet van Vermeulen en Zoontjens maakt bijvoorbeeld een onvoldoende onderscheid tussen het besturen van de rechtspersoon en het feitelijk bestuurlijk handelen. Het grondschema past ook minder bij een situatie waarin de onderwijsinstelling in elk geval een administratieve eenheid is en de organisatorische eenheden vooral maatschappelijke eenheden zijn. Tevens houdt het onvoldoende rekening met de in paragraaf 3.2 onderschei-den hoedanigheonderschei-den van het begrip ‘bevoegd gezag’ en de verschillende categorieën of soorten bestuursbevoegdheden. Door de invoeging van de wettelijke zorgplicht tot scheiding van de functies bestuur en intern toezicht en de bestuursgerichte aanpak van het externe toezicht, hebben de kernbegrippen bestuur en besturen bovendien extra lading gekregen. Aangezien 99% van de onderwijsorganisaties een private rechtsvorm kent, ligt het voor de hand bij een herziening nadrukkelijker aansluiting te zoeken bij het algemeen rechts-personenrecht. Dat kan door een duidelijker onderscheid te maken tussen onderwijsorga-nisatie, onderwijsinstelling en organisatorische eenheid. Extra helderheid kan voorts worden geboden door het huidige begrip bevoegd gezag beperkter in te zetten en te reserveren voor de uitoefening en toekenning van rechtshandelingen met publiekrechtelijk rechtsgevolg. Dat biedt onderwijsorganisaties ook de ruimte om – in lijn met de vrijheid van inrichting – zelf te bepalen door wie dat bevoegd gezag wordt uitgeoefend.
Schema 3.6.4 Juridisch grondschema bestuurlijke organisatie van het onderwijs
– De rechtspersoon houdt één of meer onderwijsinstellingen in stand.
De rechtspersoon kan publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid hebben, is in het laatste geval vrij in de keuze van de rechtsvorm en is onderwijsor-ganisatie op het moment dat hij aanspraak maakt op publieke bekostiging.
–
– De onderwijsorganisatie (de rechtspersoon) is drager van rechten en verplichtingen.
– De onderwijsorganisatie heeft als rechtssubject recht op publieke bekostiging.
– De onderwijsorganisatie legt over de naleving van de onderwijswet- en regelgeving en over de verkrijging en besteding van publieke bekostiging verantwoording af aan de overheid.
– De onderwijswetgeving kent aan de onderwijsorganisatie onderwijsrechtelijke bestuursbevoegdheden toe die het mogelijk maken om op de onderwijsinstelling onderwijs te geven en het voor dat onderwijs noodzakelijke gezag uit te oefenen.
– De onderwijsorganisatie is de normadressaat van deze bestuursbevoegdheden.
– Het begrip bevoegd gezag wordt gereserveerd voor gezag verbonden aan de toeken-ning en uitoefetoeken-ning van onderwijsrechtelijke bestuursbevoegdheden tot het verrichten van rechtshandelingen met publiekrechtelijk rechtsgevolg.
– De onderwijsorganisatie heeft de vrijheid om te organiseren dat, in elk geval voor zover het betreft de uitoefening van dat bevoegd gezag, de uitoefening van de bestuursbevoegdheid geschiedt op het niveau van de leiding van een onderwijsinstel-ling.
– In bijzondere gevallen kan de onderwijswetgever, bijvoorbeeld om redenen van onafhankelijkheid of specifieke deskundigheid, een onderwijsrechtelijke bestuursbe-voegdheid tot het verrichten van een specifieke rechtshandeling met publiekrechtelijk rechtsgevolg direct toekennen aan een nader te bepalen ambt. In dat geval regelt de onderwijswetgever hoe diegene over de uitoefening van die bevoegdheden verant-woording aflegt.
– Het bestuur vertegenwoordigt de onderwijsorganisatie.
– Het bestuur is bevoegd om te besluiten dat taken en bevoegdheden van het bestuur en bestuursbevoegdheden van de onderwijsorganisatie worden uitgeoefend door de rector, de directie of het college van bestuur als bestuur/bestuursorgaan van de afzonderlijke onderwijsinstelling.
– Bestuur
– Het bestuur is het bestuurlijk orgaan van de onderwijsorganisatie die de onderwijs-instelling in stand houdt, ongeacht de vraag of de onderwijsorganisatie publiekrech-telijke of privaatrechpubliekrech-telijke rechtspersoonlijkheid heeft. Het bestuur kan gelijk zijn aan het college van bestuur, de directie, de rector of het instellingsbestuur als bestuursorganen van de onderwijsinstelling.
– Besturen
Besturen is besturen als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek.
–
– Het bijbehorende normatief kader volgt de norm van behoorlijke taakvervulling, de verantwoordelijkheid van de bestuurder voor de algemene gang van zaken en de belangen waarnaar de bestuurder zich dient te richten.
– Het leiding geven aan en bepalen van het beleid van de onderwijsorganisatie en interne bestuursorganisatie, het verantwoordelijkheid dragen voor de algemene gang van zaken, het zorgdragen voor het financieel beheer en het vertegenwoordigen van de onderwijsorganisatie zijn alle elementen van deze bestuurstaak.
– Instandhouding
– Het door de onderwijsorganisatie in stand houden van een onderwijsinstelling. Ele-menten van de bijbehorende instandhoudingsverplichting zijn het organiseren van de huisvesting en de organisatie van de materiële, financiële en personele middelen.
– Beheer
– Het financieel beheer en de bijbehorende (financiële) administratie nodig voor het besturen van de onderwijsorganisatie en de instandhouding van een onderwijsinstel-ling.
– Onderwijsinstelling
– Een onderwijsinstelling is een door een onderwijsorganisatie (lees: rechtspersoon) in stand gehouden school, opleidingencentrum, hogeschool of universiteit.
– Een onderwijsorganisatie kan meerdere onderwijsinstellingen in stand houden.
– Een onderwijsinstelling is in elk geval een administratieve eenheid.
– Organisatorische eenheid
– Een organisatorische eenheid is een door het hoofd van de onderwijsinstelling aan te wijzen organisatorische eenheid binnen de onderwijsinstelling.
– Een organisatorische eenheid kan een (groep van) afdeling, faculteit, vestiging, locatie of opleiding zijn.
– Zowel binnen de onderwijsorganisatie als binnen de onderwijsinstelling kan sprake zijn van ondersteunende en/of administratieve eenheden. Deze diensten kwalificeren ook als organisatorische eenheid.
Herziening juridisch grondschema bestuurlijke organisatie van het onderwijs
Figuur 3.6.4
3.6.5 Betekenis juridisch grondschema voor de juridische positie van de bestuurder in het onderwijs
Een inzichtelijk juridisch grondschema heeft voordelen voor zowel het externe toezicht als voor de individuele bestuurder. In het kader van het externe toezicht kan beter inzich-telijk worden gemaakt wie normadressaat is, wie praktisch gesprekspartner van de overheid