Om onderwijs te kunnen geven is het wenselijk om vast te kunnen stellen of en welk eindniveau een leerling, deelnemer of student aan het einde van het onderwijstraject heeft behaald. Leerlingen en studenten hebben daar ook behoefte aan omdat het hun rechten geeft op toelating tot vervolgonderwijs of het gebruiken van een wettelijk erkende titel. In de sectorwetten treffen we om die reden een aantal bestuursbevoegdheden aan die het expliciet mogelijk maken dergelijke rechtshandelingen te verrichten met publiekrechtelijk rechtsgevolg. Deze categorie bestuursbevoegdheden bestaat vooral uit op individuele per-sonen gerichte vaststellingsbevoegdheden.
Het bekendste voorbeeld binnen deze categorie bestuursbevoegdheden is die van het ver-lenen van een getuigschrift in het hoger onderwijs.48De graad wordt verleend door het instellingsbestuur, de examencommissie reikt het getuigschrift uit en diezelfde examen-commissie moet vaststellen of de student voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen
van de graad (artikel 7.11, 7.12 en 7.58 Whw). Het besluit tot het uitreiken van een getuigschrift kent een publiekrechtelijke grondslag en is gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg. Dit besluit kan worden voorgelegd aan het College van Beroep voor de Exa-mens en uiteindelijk aan het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs. Dat geldt zowel voor het openbaar onderwijs als voor het bijzonder onderwijs.49Een ander voorbeeld in het hoger onderwijs van een bestuursbevoegdheid met een publiekrechtelijke grondslag waarvan de uitoefening zowel voor het openbaar als het bijzonder onderwijs publiekrech-telijk rechtsgevolg heeft, is de bevoegdheid van het instellingsbestuur tot verstrekking van een bindend studieadvies of de verwijzing in de postpropedeutische fase (artikel 7.8b en 7.9 Whw).
In het middelbaar beroepsonderwijs besluit de examencommissie over uitreiking van het diploma. Het bevoegd gezag (lees: het college van bestuur van de instelling) moet deelne-mers in de gelegenheid stellen een examen af te leggen (artikel 7.4.2 lid 1 Web) en draagt zorg voor een goede organisatie en kwaliteit van de examinering (artikel 7.4.8 Web), terwijl de examencommissie zich richt op de organisatie en het afnemen van de examens, en ten bewijze van het met goed gevolg afleggen van het examen een getuigschrift uitreikt (artikel 7.4.5 en 7.4.6 Web). De bestuursbevoegdheid van de examencommissie kent een publiek-rechtelijke grondslag en het daaruit voortvloeiende besluit is gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg voor de student. Het besluit van de examencommissie kan in dit geval worden voorgelegd aan de Commissie van Beroep voor de Examens (artikel 7.5.1 Web).
In het voortgezet onderwijs en primair onderwijs zijn vergelijkbare bestuursbevoegdheden te vinden. Het eindexamen wordt afgenomen door de directeur van de school (artikel 29 lid 2 Wvo). Het cijfer voor het centraal eindexamen wordt vastgesteld door de directeur en die directeur reikt ook het getuigschrift uit (artikel 42 lid 2 en 52 Eindexamenbesluit VO). In de Wpo is geregeld dat “het bevoegd gezag” het schooladvies vaststelt (artikel 42 lid 2 Wpo). Vervolgens baseert het bevoegd gezag van de school voor voortgezet onderwijs zijn besluit tot toelating op dat basisschooladvies (artikel 27 lid 1c Wvo). In deze drie situaties is steeds sprake van een toegekende bestuursbevoegdheid om een besluit te mogen nemen en dat onderliggende besluit heeft publiekrechtelijk rechtsgevolg voor de leerling. Het uitoefenen van deze bestuursbevoegdheden gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg veronderstelt dat degene die die bestuursbevoegdheid uitoefent, beschikt over openbaar gezag. Onder openbaar gezag wordt verstaan de bevoegdheid publiekrechtelijke
rechtshan-49 Vgl. ABRvS 19 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY4273, AB 2007, 41 m.nt. B.P. Vermeulen en JB 2006, 257 m.nt. H. Peters (Hogeschool Zuyd) en ABRvS 11 oktober 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY9914, JB 2006, 322 m.nt. H. Peters (ROC West-Brabant).
delingen te verrichten, inhoudende de publiekrechtelijke bevoegdheid om eenzijdig de rechtspositie van andere rechtssubjecten vast te stellen.50
Aandachtspunt in deze is dat het aantal bestuursbevoegdheden dat tot deze categorie kan worden gerekend uiteindelijk beperkt is. De meeste beslissingen bij het geven van onderwijs zijn in beginsel namelijk niet gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg. Beslissingen over proefwerken of overgaan worden doorgaans aangemerkt als feitelijke handelingen. Het gaat in veel van deze gevallen om individuele beoordelingsbeslissingen waarbij geen sprake is van de uitoefening van openbaar gezag als bedoeld in de Awb.51Beoordelingsbeslissingen kunnen soms wel indirect een publiekrechtelijk rechtsgevolg hebben maar zij ontberen in de regel een direct publiekrechtelijk rechtsgevolg. Het kunnen beoordelen van voortgang, kennis en competenties is ook primair een recht dat voortvloeit uit de onderlinge rechts-verhouding tussen onderwijsorganisatie en leerling/student die uit zijn aard ongelijkwaardig is.
De precieze status van besluiten inzake toelating, inschrijving, verwijdering en schorsing verschilt per onderwijssector en per bestuursvorm. Voor het openbaar onderwijs wordt zonder meer aangenomen dat voormelde besluiten kunnen worden voorgelegd aan de bestuursrechter. Toch acht soms ook de burgerlijke rechter zich bevoegd en bij voorlopige voorzieningen over bijvoorbeeld toelatingen wordt de precieze kwalificatie vaak in het midden gelaten.52Dergelijke besluiten vloeien voor zover sprake is van bijzonder onderwijs echter voort uit de privaatrechtelijke verhouding en de fictie van de civielrechtelijke onderwijsovereenkomst.53Om die reden wordt in het bijzonder primair en voortgezet onderwijs aangenomen dat de burgerlijke rechter bevoegd is.54Niettemin kan worden opgemerkt dat het effect van dergelijke besluiten mogelijkerwijs is dat de ouders van de betreffende leerling (tijdelijk) niet voldoen aan de Leerplichtwet 1969. Artikel 63 Wpo beschrijft expliciet de bezwaarprocedure bij geschillen over toelating en verwijdering tot het bijzonder onderwijs, maar zonder zich uit te spreken over de eventuele beroepsproce-dure. In artikel 27 Wvo wordt gewezen op de bijzondere bezwaarprocedure bij toelatingen en verwijderingen, maar alleen voor besluiten van het bevoegd gezag van een openbare school wordt aangegeven dat in afwijking van de artikelen 7:10 en 7:24 Awb kortere
termij-50 Zijlstra 2009, p. 48 en Borman 1994, p. 99. 51 Zoontjens en Vermeulen 2012, p. 166-169.
52 Rb. Utrecht (vz) 23 november 2000, ROR 2000-2002, 12 m.nt. B. Vermeulen, Rb. Amsterdam 30 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4085, NJF 2015/366 (matching voortgezet onderwijs Amsterdam), Rb. Haarlem 3 juni 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD2977 (Loting Stedelijk Gymnasium Haarlem), Rb. Amsterdam 8 maart 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BL6789 (Stichting Vrije Schoolkeuze Amsterdam) en Rb. Amsterdam 1 maart 2013 (Amstelveen College), niet gepubliceerd.
53 Zie o.a. Louw 2011, p. 294 en Zoontjens en Vermeulen 2012, p. 166-169. 54 Laemers 2011, p. 136-142.
nen kunnen worden bepaald bij AMvB. Ook nu laat de onderwijswetgever de precieze status van deze besluiten voor het bijzonder onderwijs in het midden. Er is mijns inziens in het belang van geschilbeslechting iets voor te zeggen dat in spoedeisende gevallen de lagere rechter de precieze kwalificatie in het midden laat en minder zwaar tilt aan proces-rechtelijke vraagstukken, zeker als alle betrokken partijen daarmee voorafgaand aan de uitspraak instemmen.