Betekenis voor de bestuurder?

Dit hoofdstuk maakt duidelijk dat de bestuurder van vroeger niet de bestuurder van nu is. Onderwijsorganisaties hebben een ontwikkeling doorgemaakt en dat geldt ook voor de juridische positie van hun bestuurders. De vraag die in dit hoofdstuk is gesteld, was hoe de historische ontwikkeling van de bestuurlijke organisatie van het onderwijs er op hoofdlijnen uitzag.

Deze vraag is beantwoord door een blik te werpen op de vroege geschiedenis van het onderwijs, de ordening van het funderend onderwijs in de negentiende eeuw en de daarop volgende gelijkstelling van het openbaar en bijzonder onderwijs in de twintigste eeuw. Tevens is aandacht besteed aan de historische ontwikkelingen in het hoger onderwijs sinds 1815. In vogelvlucht is een chronologisch overzicht gegeven van de voor de ontwikkeling van onderwijsorganisaties en positionering van hun bestuurders relevante onderwijswet-en regelgeving.

De waarneming is dat tot en met het midden van de negentiende eeuw de onderwijzer als zelfstandig ondernemer nog een dominante factor was in het funderend onderwijs en dat de bestuurlijke bemoeienis van de lokale overheid met de openbare, op de elite gerichte, scholen groot was. De onderwijzer als vrijgevestigde en het beheren van een school als onderneming is in de twintigste eeuw niet meer aan de orde. Onderwijsorganisaties hebben een publiekrechtelijk of privaatrechtelijk karakter en scholen moeten zonder winstoogmerk in stand worden gehouden. Uit dit hoofdstuk kan tevens worden geleerd dat de professioneel bestuurder van nu eigenlijk de ondernemende onderwijzer van vroeger is en dat de intern toezichthouder van nu vroeger bestuurder op afstand, curator of toezichthouder/opziener was. Professionele hoofdonderwijzers zijn – met uitzondering van de resterende eenpitters – meer scholen gaan besturen, werden daardoor meer manager en zijn geworden tot pro-fessioneel bestuurder. De taken als hoofd van de school werden gemandateerd aan schoolleiders en directeuren. Wat geldt voor de bestuurder, geldt ook voor de onderwijs-organisatie. Onderwijsorganisaties zijn opgericht, ontstaan en gegroeid. Wat klein en op het oog overzichtelijk begon, is vaak groot en complex geworden.

k e r n b e g r i p p e n e n b e s t u u r l i j k e

vo r m g e v i n g

3.1 Inleiding

3.1.1 Vooraf

Bestuurders in het onderwijs zijn gewoonlijk lid van het bestuurlijk orgaan van hun onderwijsorganisatie. Maar hoe zijn die onderwijsorganisaties vormgegeven? Vast staat in elk geval dat de onderwijsorganisaties in Nederland vanaf midden jaren tachtig groter en complexer zijn geworden. Het aantal besturen in het primair onderwijs daalde tussen 1999 en 2014 van 2.100 naar 990.¹In het voortgezet onderwijs waren er in 1999 nog 418 onderwijsorganisaties en bleef de daling beperkt tot 343 onderwijsorganisaties in 2014.2 Veel van deze onderwijsorganisaties houden inmiddels meerdere scholen in stand. De schaalvergroting is ook zichtbaar in het middelbaar beroepsonderwijs en bij de hogescholen. Waren er in 1990 nog 325 onderwijsinstellingen voor beroepsonderwijs, in 1999 was dat aantal al gedaald tot 79 en in 2013 waren er nog maar 65 regionale opleidingencentra.3 Van de 375 hogescholen in 1983 resteerden er in 1990 nog 81 en in 2013 37,4terwijl het aantal hbo-studenten in de periode 1975-2013 verdrievoudigde van 187.000 naar ruim 440.000.⁵Bij de universiteiten bleef weliswaar het aantal onderwijsinstellingen vrijwel gelijk maar het aantal studenten verdubbelde van circa 122.000 in 1975 tot circa 245.000 studenten in 2014.6

Gelijktijdig met deze groei in omvang van onderwijsorganisaties nam ook de behoefte aan een professioneler bestuur en management toe. De bestuurder van nu in het onderwijs is professioneel bestuurder van een complexe onderwijsorganisatie.

1 Zie www.onderwijsincijfers.nl, 18 juni 2015. 2 Zie www.onderwijsincijfers.nl, 18 juni 2015. 3 Zie www.cbs.nl, 18 juni 2015.

4 Van Bemmel 2014

5 Zie www.cbs.nl, 18 juni 2015.

3.1.2 Vraag- en doelstelling hoofdstuk

De bestuurlijke vormgeving van het onderwijs staat in dit hoofdstuk centraal. Bestudering van die vormgeving is voor de juridische positie van de bestuurder relevant omdat het iets zegt over de omvang van de taak van de bestuurder en zijn verantwoordelijkheden. Voorop staat dat de bestuurlijke vormgeving van onderwijsorganisaties afhankelijk is van in elk geval de volgende drieslag: (1) bevoegdheidstoedeling, (2) rechtspersonenrecht en (3) bekostigingsvoorwaarden.

In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de voor onderwijsorganisaties en hun bestuurders relevante aspecten betreffende de bevoegdheidstoedeling en het rechtsperso-nenrecht. De bekostigingsvoorwaarden komen aan de orde in hoofdstuk 4. De toekenning en uitoefening van (publiekrechtelijke) bevoegdheden in het onderwijs wordt bepaald door de diverse onderwijssectorwetten en is sterk afhankelijk van het gehanteerde begrippenkader. Uit dit hoofdstuk zal blijken dat het door de onderwijswetgever gehan-teerde begrippenkader niet altijd even congruent is en dat er verschillende bestuursvormen in het onderwijs zijn. Om die reden worden in dit hoofdstuk de volgende twee vragen gesteld.

1. Welke kernbegrippen kent het onderwijsrecht? 2. Welke bestuursvormen kennen onderwijsorganisaties?

Doelstelling van dit hoofdstuk is te komen tot een juridisch grondschema voor de bestuurlijke organisatie van het onderwijs in Nederland. Vermeulen en Zoontjens hebben eerder in 2000 geprobeerd dat grondschema voor bestuur en besturen inzichtelijk te maken. Zonder dit als een grondschema te benoemen kozen zij voor de volgende formulering:

“De bevoegdheid tot het besturen van deze instellingen berust bij het bevoegd gezag. (…) Instandhouding duidt daarentegen op de privaatrechtelijke beheersbevoegdheid, de vermogensrechtelijke zeggenschap over en aansprake-lijkheid voor de onderwijsinstelling. De instantie die instandhoudt is de eigenaar of anderszins zakelijk gerechtigde van de school en toebehoren alsmede van het van rijkswege verstrekte geld. (…) Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen houden onderwijsinstellingen in stand; het bestuur van die instellingen ligt in handen van bestuursorganen (openbaar onderwijs) respec-tievelijk van privaatrechtelijke rechtspersonen die tevens instandhouder zijn (bijzonder onderwijs).”⁷

Deze doelstelling volgt uit de behoefte om extra inzicht te verkrijgen in de hoofdlijnen van de bestuurlijke organisatie van het onderwijs, de overeenkomsten tussen de onderwijssec-toren en de motivatie van eventuele afwijkingen. Net als in hoofdstuk 2 ligt het accent op het in kaart brengen.

Voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de kernbegrippen en bestuursvormen wordt in paragraaf 3.1.4 kort stilgestaan bij het gegeven dat onderwijsorganisaties meerdere juridische verschijningsvormen kennen. Er is sprake van een hybride stelsel van openbaar en bijzonder onderwijs, publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen en onderwijsorganisaties die één of meer scholen of instellingen in stand houden. In paragraaf 3.1.5 worden de algemene uitgangspunten van bestuurlijk organisatierecht besproken voor het onderwijs. Dit bestuurlijk organisatierecht biedt een instrumentarium om de bestuurlijke vormgeving van onderwijsorganisaties te beschrijven en een bijbehorend normatief juridisch kader te formuleren.

3.1.3 Opzet hoofdstuk

De paragrafen 3.2 tot en met 3.4 beschrijven vervolgens de belangrijkste kernbegrippen in het onderwijsrecht. Het kernbegrip ‘bevoegd gezag’ komt aan de orde in de paragrafen 3.2 en 3.3. In paragraaf 3.2 wordt het gezag van het begrip bevoegd gezag besproken en wordt een overzicht gegeven van de aan het bevoegd gezag toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden. In die paragraaf wordt ingegaan op de vraag wie nu bevoegd gezag is. De kernbegrippen ‘besturen’, ‘in stand houden’ en ‘beheren’ worden besproken in paragraaf 3.3. In deze paragraaf wordt tevens ingegaan op de bestuurstaak van bestuurders. Elke onderwijsorganisatie houdt een ‘school’ of ‘instelling’ in stand. Deze twee kernbegrippen komen aan bod in paragraaf 3.4. De verschillende bestuursvormen worden besproken in paragraaf 3.5.

Op basis van de voorafgaande analyse van de kernbegrippen en de duiding van de verschil-lende bestuursvormen bevat paragraaf 3.6 een samenvatting van het voorafgaande. Deze afsluitende paragraaf bevat een voorstel voor een juridisch grondschema voor de bestuurlijke organisatie en vormgeving van het onderwijs en een omschrijving van de taak van de professioneel bestuurder van een onderwijsorganisatie.

3.1.4 Rechtsvorm onderwijsorganisaties: de private rechtsvorm is dominant

Het Nederlands onderwijsbestel wordt weliswaar van oudsher gekenmerkt door het onderscheid tussen openbaar en bijzonder onderwijs, maar dit onderscheid heeft voor wat

betreft de bestuurlijke organisatie van het onderwijs en de bestuurlijke vormgeving van onderwijsorganisaties aan belang ingeboet. Sinds 1997 kunnen openbare scholen in het primair en voortgezet onderwijs in stand worden gehouden door privaatrechtelijke rechtspersonen en geen enkel regionaal opleidingencentrum of hogeschool kent nog een openbaar karakter. Alle roc’s, aoc’s en hogescholen worden in stand gehouden door private rechtspersonen; en in de meeste gevallen door stichtingen. Inmiddels kent dan ook liefst 99% van de bekostigde onderwijsorganisaties in Nederland de rechtsvorm stichting of vereniging. Openbare scholen of onderwijsinstellingen die in stand worden gehouden door de overheid en publiekrechtelijke rechtspersonen zijn in de praktijk de uitzondering. Alleen bij de universiteiten is in meerderheid sprake van publiekrechtelijke rechtspersonen.

Bestuursvormen in het onderwijs 2014 (DUO, 3/11/2014) Figuur 3.1.4a

Bestuursvormen PO/VO 2014 (DUO, 3/11/2014) Figuur 3.1.4b

3.1.5 Bestuurlijk organisatierecht

De in de onderwijswetgeving gebruikte kernbegrippen en de verschillende bestuursvormen maken duidelijk dat onderwijsrecht bestuurlijk organisatierecht is. De onderwijswetgeving is opgezet vanuit de ratio van het bevoegd gezag en de bekostigde onderwijsinstelling en niet vanuit de ratio van de rechtspersoon die een onderwijsinstelling in stand houdt.8De opzet van het consultatiedocument Algemene Wet Onderwijs en het consultatiedocument Wvo 20xx bevestigen dat.9

Bestuurlijk organisatierecht ziet op ‘de opbouw van de verschillende tot het overheidsbe-stuur behorende lichamen, diensten en instellingen en hun onderlinge verhouding van neven- en onderschikking’.10Hoewel deze definitie het bestuurlijk organisatierecht in beginsel afbakent tot het overheidsbestuur, kan bij ruime benadering hieronder ook worden

8 Zoontjens & Huisman 2015, p. 317.

9 Consultatiedocument Algemene Onderwijs Wet (AWO), www.internetconsultatie.nl, 4 maart 2016 en

Con-sultatiedocument Wvo 20xx, www.internetconsultatie.nl, 17 december 2015. 10 Zijlstra 2009, p. 5 met een verwijzing naar Rapport ABAR, 5e druk 1984, p. 8.

begrepen de organisatie van de verhouding tussen de overheid en maatschappelijke orga-nisaties en de bestuurlijke inrichting van dergelijke maatschappelijke, al dan niet (deels) verzelfstandigde of private organisaties. Anders gezegd, ook als privaatrechtelijke rechts-personen activiteiten verrichten die van publiek belang zijn en/of activiteiten verrichten die tot de taak van de staat behoren, kunnen zij vallen onder de reikwijdte van het bestuurlijk organisatierecht.

De hoofdmoot van de onderwijswet- en regelgeving wordt gevormd door bepalingen die de bestuurlijke organisatie van het onderwijs regelen en de beschikbare publieke bekostiging (het macrobudget) verdelen tussen de scholen en onderwijsinstellingen. Ruwweg kunnen in de sectorwetten Wpo, Wvo, Web en Whw vier thema’s worden onderscheiden: – inhoud en omvang van de te verrichten onderwijsprestatie;

– het recht op en de omvang van de bekostiging;

– toekenning publiekrechtelijke bevoegdheden aan bestuursorganen in het onderwijs; – eisen aan de bestuursvorm en de bestuurlijke inrichting van onderwijsorganisaties. Het perspectief van het bestuurlijk organisatierecht biedt een instrument om de diverse kernbegrippen in het onderwijs en de verschillende bestuursvormen te analyseren en te plaatsen. Binnen dit rechtsgebied is een normatief kader ontwikkeld op basis waarvan een analyse mogelijk is van het beoordelen van het handelen van de overheid bij de organisatie van zijn publieke taakvervulling.11Een belangrijk uitgangspunt bij dit normatief kader is dat er in democratisch-rechtsstatelijk perspectief sprake behoort te zijn van een transparante scheiding tussen overheid en private organisaties en hun onderscheiden verantwoordelijk-heden. Aan dit uitgangspunt wordt door de onderwijswetgever niet altijd voldaan. Dit is toe te lichten aan de hand van vier elementen van bestuurlijk organisatierecht: (1) inzich-telijke organisatie, (2) autonomie, (3) rechtsbescherming en (4) doeltreffendheid en doel-matigheid.