Stichting openbaar onderwijs (artikel 48 Wpo en artikel 42b Wvo)

Verreweg de populairste bestuursvorm voor het openbaar onderwijs

De stichting openbaar onderwijs is verreweg de populairste bestuursvorm in het primair en voortgezet openbaar onderwijs. In 2014 kende het primair onderwijs 143 onderwijsor-ganisaties met deze bestuursvorm en in het voortgezet onderwijs was sprake van 80 stich-tingen voor openbaar onderwijs.167

De stichting openbaar onderwijs vindt zijn grondslag in artikel 48 Wpo en artikel 42b Wvo. De wetsgeschiedenis bij de Wet bestuursvormen openbaar onderwijs uit 1997 bevestigt dat de motivatie voor de private bestuursvorm te vinden is in de behoefte aan afstand tussen overheid en onderwijsorganisatie. Als argument werd gewezen op de te nauwe band van de lokale politiek met het openbaar onderwijs, de wens een sterkere ouderparticipatie te verenigen met het publieke karakter van het onderwijs, de behoefte om ruimte te bieden aan de revitalisering van de publieke verantwoordelijkheid van de

164 Databestand DUO, adresgegevens bevoegde gezagen 3 november 2014, www.duo.nl. 165 Databestand DUO, adresgegevens bevoegde gezagen 3 november 2014, www.duo.nl. 166 Databestand DUO, adresgegevens bevoegde gezagen 3 november 2014, www.duo.nl. 167 Databestand DUO, adresgegevens bevoegde gezagen 3 november 2014, www.duo.nl.

gemeente voor al het onderwijs en het mogelijk doelmatiger beheer van scholen bij een verzelfstandiging.¹⁶⁸

Een belangrijk aspect bij de keuze voor deze bestuursvorm is dat bij de inrichting van de stichting voor openbaar onderwijs en bij de beoordeling van het functioneren van het bestuur niet alleen de onderwijswetgeving relevant is, maar ook het algemeen rechtsperso-nenrecht. Bij de inrichting van de bestuursorganisatie brengt dit mee dat de bepalingen omtrent de taak van het bestuur en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van toepassing zijn (artikel 2:44/291 BW en artikel 2:45/292 BW), dat bij de uitoefeningen van bestuurs-bevoegdheden door anderen sprake is van handelen krachtens volmacht (artikel 3:60 BW) en dat in de verhouding tot de overheid de rechtspersonenrechtelijke autonomie een belangrijke rol speelt.

Voor de beoordeling van het handelen van bestuurders geldt dat hierop de normen van toepassing zijn zoals die gelden voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen. Die normen zijn onder meer de te betrachten redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW), behoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) en rechtsgeldige besluitvorming (artikelen 2:14 en 2:15 BW). Bestuurders kunnen als gevolg ook bestuurlijk aansprakelijk worden gesteld als zij hun bestuurstaak onbehoorlijk vervullen. Het juridisch normenkader is voor bestuurders daarmee wezenlijk anders dan het publiekrechtelijke kader zoals dat geldt voor de openbare rechtspersonen.

Het verschil tussen de openbare rechtspersoon en de stichting voor openbaar onderwijs was volgens de regering vooral een “principiële en zeker ook een gevoelsmatige aangele-genheid”.169De gemeente oefent in beide gevallen “niet langer directe invloed uit (…) op de dagelijkse gang van zaken. Het bestuur van de openbare rechtspersoon, respectievelijk van de stichting oefent, zonder enige restrictie, alle taken en bevoegdheden uit, die eigen zijn aan het zijn van bevoegd gezag met uitzondering van de besluitvorming over de opheffing van de school. De gemeente kan hierbij geen beperkingen aanbrengen.”170En: “Volgens dit wetsvoorstel zullen stichting en openbare rechtspersoon in alle gevallen vol-ledig bevoegd zijn en met uitsluiting van andere organen optreden als bevoegd gezag.”¹⁷¹ De gemeente kan als gevolg niet op de stoel van het bevoegd gezag van de verzelfstandigde openbare school zitten. Dit uitgangspunt is in de onderwijswetgeving extra bevestigd met de bepaling dat de gemeenteraad het eventueel toekomende recht tot goedkeuring van de begroting en de jaarrekening slechts kan onthouden “wegens strijd met het recht of met 168 Kamerstukken II 1992/93, 22827, nr. 6 en Kamerstukken II 1994/95, 24128, nr. 3, p. 3.

169 Kamerstukken II 1994/95, 24138, nr. 3, p. 7. 170 Kamerstukken II 1994/95, 24138, nr. 3, p. 13. 171 Kamerstukken II 1994/95, 24138, nr. 5, p. 7.

het algemeen belang, waaronder begrepen het financiële belang van de gemeente” (lid 4). Dit suggereert dat het niet verlenen van goedkeuring een specifieke motivering behoeft en dat bijvoorbeeld een verschil van inzicht over het te voeren beleid geen voldoende reden is voor onthouding van de goedkeuring.

De precieze reden van de populariteit van de stichting voor openbaar onderwijs is niet onderzocht. De indruk is dat de populariteit samenhangt met overwegingen als de ervaren afstand tot de gemeente en zelfstandigheid, de gelijkheid ten opzichte van het bijzonder onderwijs en andere maatschappelijke organisaties en de herkenbaarheid van het stichtin-genrecht. Een aantal van die overwegingen lijkt aan kracht te hebben gewonnen door de introductie van het raad van toezicht-model, de invoering van de lumpsum-systematiek en de noodzaak tot samenwerking met andere onderwijsorganisaties.

Behoort de stichting voor openbaar onderwijs nog tot de overheid?

Artikel 48 lid 6 Wpo en artikel 42b lid 6 Wvo bepalen dat in de regeling van de stichting voor openbaar onderwijs de ‘overheersende invloed van de overheid in het bestuur’ moet zijn verzekerd. Deze bepaling is de resultante van het advies van de Raad van State die in 1994 opmerkte dat gelet op de constitutionele verantwoordelijkheid van de gemeente voor het voorzien in voldoende openbaar onderwijs, sprake moest zijn van overheersende overheidsinvloed. Alleen dan kon volgens de Raad van State voldaan worden aan de woorden ‘van overheidswege’ (artikel 23 lid 4 Grondwet). Die voorwaarde werd geacht te kunnen worden vervuld door het zelf te doen (binnen de overheid dus) of ‘uit naam’ of ‘op last van de overheid’.¹⁷²

Vermeulen en Zoontjens meenden in 2002 nog dat de stichting voor openbaar onderwijs als “een gemeentelijk orgaan” moest worden gezien. Zij wezen daarbij op artikel 23 Grondwet en het gegeven dat de onderwijswetgeving dwingende waarborgen stelt ten aanzien van de inrichting van de stichting en de vastlegging van het gemeentelijk toezicht op haar functioneren.173 Hun opmerking vertoont verwantschap met de in de jaren negentig gevoerde discussie over de vraag of de overheid überhaupt wel gebruik mag maken van de private rechtsvorm voor instandhouding van openbare scholen. De Onderwijsraad merkte in 1993 bijvoorbeeld op dat “geen situatie denkbaar is dat de behartiging van het belang van het openbaar onderwijs een door de gemeenteraad opge-richte stichting vordert”.¹⁷⁴Dat standpunt van de Onderwijsraad volgt uit het uitgangspunt dat bij de behartiging van taken van de overheid de route van publiekrechtelijke vormgeving

172 Kamerstukken II 1994/95, 24138, nr. A, p. 3-4. Zie ook KamerstukkenII 1993/94, 23134, nr. A, p. 5. 173 Vermeulen & Zoontjens 2000, p. 122.

de voorkeur verdient.175Zo bepaalt artikel 160 Gemeentewet dat het college van burgemees-ter en wethouders slechts kan besluiten tot de oprichting van of deelneming in privaatrech-telijke rechtspersonen indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Aangezien de onderwijswetge-ving reeds de figuur van de openbare rechtspersoon kent en de verschillen tussen beide figuren op het oog gering zijn, is het eigenlijk de vraag of in dit geval die ‘bijzonderheid’ wel aanwezig is.

De onderwijswetgever heeft dit pleit beslecht door in 1997 de mogelijkheid van de stichting voor openbaar onderwijs in de Wpo en de Wvo op te nemen. Met de keuze voor opneming van de bepaling dat ‘overheersende invloed van de overheid in het bestuur’ moest zijn verzekerd, werden de bedenkingen van Van der Ploeg uit 1995 tegen het gebruik van overheidsstichtingen in de wind geslagen.176Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bewuste zinsnede is toegevoegd om vol te kunnen houden dat het openbaar onderwijs ‘van over-heidswege’ – in de zin van ‘uit naam’ of ‘op last van de overheid’ – wordt gegeven.¹⁷⁷Van der Ploeg meende dat als de overheid taken niet binnen de ambtelijke hiërarchie wil uit-voeren, zij er dan maar voor moet kiezen om de activiteiten meer ‘op afstand’ te zetten of uit te besteden aan een privaatrechtelijke stichting. Bij een keuze voor het laatste had de overheid volgens Van der Ploeg dan wel te ‘aanvaarden dat zij geen overwegende invloed meer kan uitoefenen’.178Ook Overes was kritisch over het voorstel maar dan vooral over de uitwerking. Zij wees bijvoorbeeld op het exclusieve karakter van het stichtingenrecht.179 Eerder was Hirsch Ballin positiever.180Mentink gaf aan dat de Grondwet weliswaar ruimte bood voor een private rechtsvorm, maar hij merkte wel op dat er dan strikte juridische voorwaarden moesten gelden die wettelijk dienden te worden vastgelegd.181

De betekenis van dit debat voor de juridische positie van de bestuurder lijkt verwaarloos-baar. De omvang van zijn bestuurlijke taak wordt – gelijk hetgeen geldt voor bestuurders in het bijzonder onderwijs – bepaald door het algemeen rechtspersonenrecht en de statuten van de rechtspersoon. De omvang van de bestuursbevoegdheden verschilt ook niet. Hoogstens kan erop worden gewezen dat de in de artikelen 48 Wpo en 42b Wvo ten gunste van de gemeente opgenomen interventiemogelijkheden, daaronder in het bijzonder begrepen de gemeentelijke bevoegdheid om bij ernstige taakverwaarlozing of handelen in strijd met de wet te voorzien in het bestuur van de scholen, de positie van bestuurders bij 175 Zijlstra 2009, p. 102-103. Zie ook Bruikbare rechtsorde 2007.

176 Van der Ploeg 1995, 79.

177 Kamerstukken II 1994/95, 24138, nr. A, p. 3-5 en Kamerstukken II 1994/95, 24138, nr. 3, p. 13. 178 Van der Ploeg 1995, 79.

179 Overes 1995b, p. 130. 180 Hirsch Ballin 1988. 181 Mentink 1991, p. 68-81.

conflicten met de gemeente afhankelijk maakt van het gemeentelijk oordeel over het bestuurlijk functioneren.¹⁸²