Juridische adressant van de aanwijzingsbevoegdheid

Het vraagstuk over normadressaat en rechtssubject kwam in 2013 terug bij de aanwijzings-bevoegdheid in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs.⁶²De vraag bij de aanwijzingsbevoegdheid was aan wie de overheid nu een aanwijzing kon geven. Moest dat het bevoegd gezag zijn, de rechtspersoon, een bestuurlijk of intern toezichthoudend orgaan van de rechtspersoon of een bestuursorgaan van de onderwijsinstelling?

In de Wpo en de Wvo hebben regering en onderwijswetgever ervoor gekozen om het bevoegd gezag (zijnde in 99% van de gevallen de rechtspersoon) als de juridische adressaat van de aanwijzingsbevoegdheid te duiden.63Bij de invoering van de aanwijzingsbevoegdheid in de Web en de Whw werd deze lijn voor de roc’s, hogescholen en universiteiten verlaten en ging de voorkeur uit naar het geven van een aanwijzing aan de raad van toezicht. De Tweede Kamer constateerde vervolgens dat deze voorkeur onduidelijkheid teweegbracht.64 Het Kamerlid Bisschop pleitte er daarom voor om overeenkomstig het funderend onderwijs het in de Web en de Whw zo te regelen dat een aanwijzing zich bij bijzondere instellingen richt tot de rechtspersoon en niet tot een orgaan van de rechtspersoon.⁶⁵

Zijn verzoek leidde tot een onderzoek van Huisman en Overes naar de adressant van de aanwijzingsbevoegdheid in de Web en de Whw.⁶⁶Huisman en Overes adviseerden om in alle onderwijssectoren de rechtspersoon aan te wijzen als bevoegd gezag en ook als adressant van de aanwijzingsbevoegdheid.67De rechtspersoon is immers de formeel aangesproken partij bij de bekostigingsvoorwaarden.68Zij meenden dat de keuze van de wetgever om in de Web en de Whw het college van bestuur van de instelling aan te wijzen als bevoegd gezag vanuit rechtspersonenrechtelijk en onderwijsrechtelijk oogpunt “ongelukkig en niet juist” was. Het leidde volgens hen tot onnodige spanning in de verhouding tussen het

62 Handelingen II 2013/14, 13, item 12.

63 Handelingen I 2009/10, 17, p. 734-735.

64 Kamerstukken II 2013/14, 33472, nr. 29 (motie-Bisschop). Zie ook de reactie van de minister op een eerder

amendement van het Kamerlid Bisschop: Kamerstukken II 2013/14, 33472, nr. 26.

65 Kamerstukken II 2013/14, 33472, nr. 25, p. 15.

66 Huisman & Overes 2014. 67 Huisman & Overes 2014, p. 25.

algemeen rechtspersonenrecht en de onderwijswetgeving. Het in alle onderwijssectoren benoemen van de rechtspersoon als bevoegd gezag had dan ook hun voorkeur.⁶⁹Die opvatting deel ik voor zover het betreft de ‘verplichte bestuursbevoegdheden’ en zij past bij het centraal stellen van de rechtsverhouding overheid-onderwijsorganisatie.

De minister van OCW merkte naar aanleiding van het rapport van Huisman en Overes op dat de huidige wetgeving “niet geheel correct is” en kondigde een wijziging aan van de Web en de Whw om vast te leggen dat de rechtspersoon die de instelling in stand houdt, wordt aangewezen als het bevoegd gezag van die instelling.70Zij gaf er wel de voorkeur aan om aanwijzingen direct te kunnen richten tot de raad van toezicht in plaats van de rechtspersoon. Dit getuigt van de wens om – in elk geval in praktische zin – een onderscheid te kunnen maken in de hoedanigheden van het begrip bevoegd gezag als rechtssubject (de rechtspersoon) en als aanspreekpunt (het als overheid direct kunnen aanspreken van een specifiek bestuurlijke orgaan binnen die rechtspersoon).

De aanwijzingsbevoegdheid wordt nader besproken in paragraaf 5.5.4.

3.2.5 Nadere reflectie op het kernbegrip bevoegd gezag

Het belang van de verschillende hoedanigheden van het kernbegrip bevoegd gezag speelt vooral op in de fase dat behoefte bestaat aan verantwoording. Zoontjens, Delnooz en Vermeulen maakten in 2006 de opmerking dat, in elk geval voor wat betreft het openbaar onderwijs, het bestuur van de rechtspersoon degene is die zich dient te verantwoorden voor de instandhouding.⁷¹Dit duidt voor het openbaar onderwijs op een kennelijke voorkeur voor het bestuurlijk orgaan als verantwoordingsplichtige. Bij privaatrechtelijke rechtspersonen zou uit het algemeen rechtspersonenrecht volgen dat de bevoegdheid tot het ‘besturen’ van een school of instelling toekomt aan de rechtspersoon zelf en dat dan dus die rechtspersoon verantwoording aflegt.72Zoontjens koos in 2015, nu samen met Huisman, uiteindelijk voor de opmerking dat de rechtspersoon de aangesproken partij is bij de bekostigingsvoorwaarden.73Die visie sluit aan op het rechtspersonenrechtelijke

uit-69 Huisman & Overes 2014, p. 33-34.

70 Kamerstukken II 2013/14, 33824, nr. 3, p. 4. Overigens merk ik op dat de minister van OCW in de betreffende

beleidsbrief wel erg veel moeite lijkt te hebben met de erkenning dat de huidige wetgeving onduidelijk en onjuist is (en dat de regering dus eerder verkeerd zat of op zijn minst voor verwarring heeft gezorgd). Ook het vasthouden aan de wens om nog steeds aan de raad van toezicht en niet aan de rechtspersoon een aan-wijzing te kunnen geven getuigt mijns inziens van onnodige ‘koppigheid’.

71 Zoontjens, Delnooz & Vermeulen 2006, p. 27.

72 Vermeulen & Zoontjens 2000, p. 86-88 en Vermeulen 1999, p. 70-71. Ook Huisman & Overes 2014, p. 23 verwijzen naar deze opmerkingen.

gangspunt dat derden zich in beginsel slechts kunnen wenden tot de rechtspersoon en dat hun bestuurders eerst en vooral intern verantwoording afleggen over de vervulling van de bestuurlijke taak.

Reflecteert men op de verschillende definities voor bevoegd gezag, de soorten bestuursbe-voegdheden in de onderwijssectorwetten en het ‘bevoegd gezag’ als rechtssubject en aan-spreekpunt, dan kan worden opgemerkt dat er sprake lijkt te zijn van een spanning tussen de in paragraaf 3.2.1 benoemde drie hoedanigheden en invalshoeken van het begrip bevoegd gezag. Die drie hoedanigheden en invalshoeken van het begrip bevoegd gezag zoals de onderwijswetgeving die op dit moment hanteert zijn: (1) drager van rechten en verplich-tingen (rechtssubject), (2) aanspreekpunt van de overheid en (3) uitoefening van publiekrechtelijk gezag. Het door elkaar gebruiken van één begrip dat meerdere hoedanig-heden kent, voor verschillende soorten bestuursbevoegdhoedanig-heden en het leggen van een koppeling tussen het begrip ‘bevoegd gezag’ en externe verantwoording maakt de onder-wijswetgeving onleesbaar en vertroebelt de onderlinge verhoudingen. Het doet bovendien geen recht aan de beschermende werking van het rechtspersonenrecht: het bestuurlijk orgaan en bestuurders kunnen niet worden vereenzelvigd met de rechtspersoon. De oorspronkelijke keuze van de onderwijswetgever om het neutrale begrip bevoegd gezag te hanteren lijkt ingegeven door de wens om aan te kunnen geven dat het bestuur van de onderwijsinstelling bevoegd is om de voor het geven van onderwijs benodigde bestuursbe-voegdheden uit te kunnen oefenen. Het belang en de intensiteit van de externe verantwoor-ding is de afgelopen dertig jaar echter toegenomen. Hierdoor is het verplichtende karakter verbonden aan de uitoefening van de aan het bevoegd gezag toekomende bestuursbevoegd-heden toegenomen. De vervulling van die verplichtingen is voorwaarde voor bekostiging. Omdat externe verantwoording verlangt dat helder is wie aanspreekpunt is voor de overheid, is het zwaartepunt van het begrip bevoegd gezag verschoven van het uitoefenen van gezag (hoedanigheid 3) naar de hoedanigheden rechtssubject en normadressaat (hoedanigheden 1 en 2). Die verschuiving maakt het wenselijk om na te denken over een mogelijke wijziging van de definitie van het begrip bevoegd gezag en de onderliggende grondschema’s. Die wijziging zou zich kunnen voltrekken langs meerdere lijnen.

Bestuurlijk orgaan als bevoegd gezag?

De kennelijke behoefte aan een bestuursgerichte aanpak en de nadruk op handhaving kan allereerst pleiten voor het aanwijzen van een bestuurlijk orgaan als bevoegd gezag. Het zou duidelijk maken dat het betreffende bestuurlijk orgaan eigen bevoegdheden en bijbe-horende verplichtingen heeft. Complexiteit van die keuze is echter dat (a) alleen rechtsper-sonen drager kunnen zijn van vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen en (b) dat dit zou ingrijpen in de rechtspersonenrechtelijke autonomie van onderwijsorganisaties

met de rechtsvorm stichting of vereniging. Een private rechtspersoon is vrij zijn eigen organisatie in te richten, mits hij voldoet aan de in Boek 2 Burgerlijk Wetboek uitgewerkte algemene voorschriften. De verdere interne bevoegdheidsverdeling gaat buitenstaanders in beginsel niet aan. Het bij voorbaat door de wetgever aanduiden van een specifiek bestuurlijk orgaan als bevoegd gezag leidt daardoor bij privaatrechtelijke rechtspersonen al snel tot een ongewenste samenloop tussen publiekrecht en privaatrecht.74Dat geldt zeker voor het bijzonder onderwijs gelet op de door artikel 23 Grondwet beschermde vrijheden. Onderscheid begrippen ‘bevoegd gezag’ en ‘instandhouding’?

Een tweede denkrichting is het nadrukkelijker maken van onderscheid tussen de onder-wijsrechtelijke begrippen ‘bevoegd gezag’ en ‘instandhouding’. Zoontjens, Delnooz en Vermeulen bewandelden deze route in 2006. Volgens hen ging het om verschillende functies die waren belegd bij verschillende instanties. Het bevoegd gezag in de zin van het bestuurlijk betrokken orgaan, oefende volgens hen de bestuurlijke bevoegdheden uit ten aanzien van de school (vaststelling schoolplan, besluit toelating en verwijdering leerlingen, werkgever personeel en verantwoordelijk voor het overleg met de medezeggenschapsraad), terwijl instandhouding kon zien op de beheersbevoegdheid, de vermogensrechtelijke zeg-genschap over en aansprakelijkheid voor de school of instelling.

Ook deze oplossingsrichting baat niet. Immers, elke niet-naleving van een wettelijke ver-plichting kan leiden tot een interventie en uiteindelijk moet over de uitoefening van elke onderwijsrechtelijke bevoegdheid extern verantwoording worden afgelegd. Het onderscheid tussen de begrippen bevoegd gezag en instandhouding wordt hierdoor al snel kunstmatig, al was het maar omdat de overheid de aandacht richt op de handhaving en het niet of onjuist vervullen van bestuursbevoegdheden bekostigingssancties tot gevolg kan hebben. Die bekostigingssancties hebben in potentie gevolgen voor de instandhouding.

Rechtspersoon als bevoegd gezag?

Een volgende denkrichting is het begrip bevoegd gezag te koppelen aan de vraag wie ver-antwoording aflegt en welke gevolgen die verver-antwoording (in potentie) heeft. Aangezien de rechtspersoon als rechtssubject drager is van rechten en verplichtingen, een bekosti-gingsrelatie heeft met de overheid en verantwoording aflegt over de met het recht op bekostiging komende verplichtingen, is de regel denkbaar dat altijd de rechtspersoon het bevoegd gezag is.

Deze keuze is op zich aantrekkelijk om reden van uniformiteit van wetgeving. Aandachts-punt blijft wel dat de uitoefening van veel bestuursbevoegdheden lager in de

ganisatie geschiedt. Het hanteren van de regel dat de rechtspersoon het bevoegd gezag is, doorkruist echter de mogelijkheid om een onderscheid te maken tussen de verschillende soorten bestuursbevoegdheden. Voorts geldt dat in die gevallen dat een onderwijsorgani-satie de voorkeur zou geven aan het maken van een onderscheid tussen het bestuur van de rechtspersoon en het bestuur van een onderwijsinstelling (of organisatorische eenheden van die onderwijsinstelling), de autonome positie en zelfstandigheid van het bestuur van de onderwijsinstelling wordt aangetast als alle bestuursbevoegdheden berusten bij de rechtspersoon. Aan die autonomie en zelfstandigheid kan zeker in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs behoefte bestaan, bijvoorbeeld als de onderwijs-organisatie meerdere grotere onderwijsinstellingen in stand houdt of meerdere zelfstandig functionerende organisatorische eenheden kent.

Daar staat tegenover dat het altijd aanduiden van de rechtspersoon als bevoegd gezag past bij de rechtspersonenrechtelijke autonomie. Uitgangspunt van het rechtspersonenrecht is immers dat het bestuur belast is met het besturen van de rechtspersoon.⁷⁵Het bestuur vertegenwoordigt ook de rechtspersoon. Het sluit ook aan bij de terughoudende rol die de overheid dient aan te nemen in de regeling van de bestuurlijke regeling van het onder-wijs.⁷⁶In 1994 overwoog de Raad van State niet voor niets dat het niet de taak is van de onderwijswetgever om de verdeling van bevoegdheden binnen een private rechtspersoon te regelen.77In 2009 herhaalde de Raad van State dit standpunt.78De Raad van State kop-pelde deze terughoudende rol nadrukkelijk aan de vrijheid van richting en inrichting van het bijzonder onderwijs.79Deze terughoudendheid was in 2010 een belangrijke reden om in het funderend onderwijs niet één bestuursmodel voor te schrijven bij de scheiding van de functies bestuur en intern toezicht.80

Op het moment dat de onderwijsorganisatie als het bevoegd gezag zou kwalificeren, is een vervolgvraag wie bij het afleggen van verantwoording die onderwijsorganisatie vertegen-woordigt. Uit het rechtspersonenrecht volgt dat het bestuur de rechtspersoon extern ver-tegenwoordigt; dat is een van zijn bestuurlijke taken. Dat bestuur kan vervolgens in vrijheid besluiten dat taken en bevoegdheden van het bestuur, daaronder begrepen de

onderwijs-75 Overes 1995a, p. 47-48 en Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 185-187 en p. 233-238. 76 Zie ook Overes 1995b, p. 134 en Vermeulen & Zoontjens 2000, p. 81-82.

77 Kamerstukken II 1993/94, 23134, nr. A, p. 7: “Hoewel het ook bij de bijzondere scholen veelal het bestuur

is dat de taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag vervult c.q. uitoefent, meent de Raad dat het niet de taak van de onderwijswetgever is om de bevoegdheden binnen de rechtspersoon te regelen. In de onderwijswetgeving kan volstaan worden met het regelen van de verhouding tussen de overheid en het bevoegd gezag van scholen.”

78 Kamerstukken II 2008/09, 31828, nr. 4, p. 8.

79 Kamerstukken II 2008/09, 31828, nr. 4, p. 8.

rechtelijke bevoegdheden met bijbehorend openbaar gezag, worden uitgeoefend door de rector, de directie of het college van bestuur als leiding van de onderwijsinstelling. Net als dat het mogelijk is die bevoegdheden te mandateren aan directeuren van organisatorische eenheden binnen die onderwijsinstelling. Ook die nadere regeling van de interne bestuursorganisatie wordt beschermd door de onderwijsrechtelijke autonomie.

3.2.6 Voorstel tot herziening kernbegrip bevoegd gezag

Geconcludeerd kan worden dat het begrip bevoegd gezag inmiddels een containerbegrip is geworden. Het begrip ‘bevoegd gezag’ kent meerdere hoedanigheden en de soorten (bestuurs)bevoegdheden die aan het gezag worden toegekend en toegedicht verschillen. Wie precies het bevoegd gezag is, is afhankelijk van de onderwijssector, het openbare of bijzondere karakter, de bestuursvorm, het bestuursmodel, de statuten en/of het bestuurs-reglement. Het effect daarvan is dat niet langer voldoende duidelijk is wie welke (bestuurs)bevoegdheden heeft, wie aanspreekpunt is voor de overheid, wie welke verplich-tingen heeft en wie waarover verantwoording moet afleggen. De huidige onduidelijkheid doet ook afbreuk aan de uit het bestuurlijk organisatierecht voortvloeiende beginselen van inzichtelijkheid, rechtszekerheid en rechtspersonenrechtelijke autonomie. Dat alles tezamen pleit voor een algehele herziening van het onderwijsrechtelijk kernbegrip bevoegd gezag. Helderheid en eenvoud kunnen voorop staan. Het is raadzaam om bij een herziening van het kernbegrip bevoegd gezag rekening te houden met de verschillende hoedanigheden van het begrip bevoegd gezag, met de onderscheiden categorieën (bestuurs)bevoegdheden en met de behoefte aan externe verantwoording. Het is bovendien raadzaam om als ver-trekpunt te nemen dat de overheid een bekostigingsrelatie heeft met onderwijsorganisaties die scholen/instellingen in stand houden en niet met hun bestuurders of bestuursorganen. Deze vier uitgangspunten pleiten ervoor om het begrip bevoegd gezag zoals dat nu wordt gehanteerd beperkter in te zetten. Dat kan door het begrip bevoegd gezag te reserveren voor alleen de toekenning en uitoefening van onderwijsrechtelijke bestuursbevoegdheden met publiekrechtelijk rechtsgevolg (categorie 1, paragraaf 3.2.3). Dat biedt vervolgens de mogelijkheid om onderwijsorganisaties vrij te laten in de keuze aan wie dat bevoegd gezag toekomt.

Het voorgaande resulteert in de volgende herziening.

1. Een rechtspersoon houdt één of meer onderwijsinstellingen in stand.

De rechtspersoon kan publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid hebben, is in het laatste geval vrij in de keuze van de rechtsvorm en is onderwijsor-ganisatie op het moment dat hij aanspraak maakt op publieke bekostiging. –

2. De onderwijsorganisatie (de rechtspersoon) is drager van rechten en verplichtingen. De onderwijsorganisatie heeft als rechtssubject recht op publieke bekostiging. –

– De onderwijsorganisatie legt over de naleving van de onderwijswet- en regelgeving en over de verkrijging en besteding van de publieke bekostiging verantwoording af aan de overheid.

3. De onderwijswetgeving kent aan de onderwijsorganisatie onderwijsrechtelijke bestuursbevoegdheden toe die het mogelijk maken om op de onderwijsinstelling onderwijs te geven en het voor dat onderwijs noodzakelijke openbare gezag uit te oefenen.

– De onderwijsorganisatie is de normadressaat van deze bestuursbevoegdheden. – Het begrip bevoegd gezag wordt gereserveerd voor het gezag verbonden aan de

toekenning en uitoefening van onderwijsrechtelijke bestuursbevoegdheden tot het verrichten van rechtshandelingen met publiekrechtelijk rechtsgevolg.

– De onderwijsorganisatie heeft de vrijheid om te organiseren dat, in elk geval voor zover het betreft de uitoefening van dat bevoegd gezag, de uitoefening van de bestuursbevoegdheid geschiedt op het niveau van de leiding van een onderwijsin-stelling.

– In bijzondere gevallen kan de onderwijswetgever, bijvoorbeeld om redenen van onafhankelijkheid of specifieke deskundigheid, een onderwijsrechtelijke bestuurs-bevoegdheid tot het verrichten van een specifieke rechtshandeling met publiekrech-telijk rechtsgevolg direct toekennen aan een nader te bepalen ambt (vgl. de positie van de huidige examencommissies). In dat geval regelt de onderwijswetgever hoe diegene over de uitoefening van die bestuursbevoegdheden verantwoording aflegt.⁸¹ 4. Het bestuur vertegenwoordigt de onderwijsorganisatie.

Het bestuur als bestuurlijk orgaan is bevoegd om te besluiten dat taken en bevoegdheden van het bestuur en bestuursbevoegdheden van de onderwijsorgani-–

satie worden uitgeoefend door de rector, de directie of het college van bestuur als hoofd van de afzonderlijke onderwijsinstelling of organisatorische eenheid. Bij de openbare universiteiten bezit de onderwijsinstelling zelf rechtspersoonlijkheid, aldus de bijlage bij de Whw. Openbare universiteiten zijn hierdoor, ondanks de definitiebepaling die aangeeft dat een openbare instelling uitgaat van een publiekrechtelijke rechtspersoon, onderwijsinstelling en rechtspersoon ineen (artikel 1.1 onder h Whw en artikel 1.8 lid 2

81 Het ligt voor de hand dat bij het kwalitatief onvoldoende vervullen van een dergelijke specifieke bestuurs-bevoegdheid in individuele gevallen, een bekostigingssanctie inhoudende een intrekking of wijziging van de vaststelling van bekostiging niet tot de mogelijkheden behoort. Bijvoorbeeld bij de examencommissies legt de onderwijsorganisatie wel extern verantwoording af over de naleving van de zorgplicht kwaliteitszorg en in die zin ook over het algemeen functioneren van de examencommissie. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31821, nr. 3, p. 29-30.

Whw). Het is omwille van rechtszekerheid en transparantie raadzaam om wettelijk vast te leggen dat een openbare universiteit in stand wordt gehouden door een publiekrechtelijke rechtspersoon.

3.3 Onderwijsrechtelijke kernbegrippen: besturen, in stand houden en beheren

3.3.1 Inleiding

In de praktijk richten bestuurders zich als leden van het bestuurlijk orgaan vooral op het besturen van de onderwijsorganisatie. Dat besturen bestaat veelal uit het bepalen van de strategie en het leiding en uitvoering geven aan de algemene gang van zaken. Het gaat daarbij veelal om feitelijke handelingen. De onderwijswetgeving gaat ook in op besturen, in stand houden en beheren. De onderwijswetgever gebruikt deze drie begrippen door elkaar en zij hebben niet altijd dezelfde betekenis. Soms drukken zij een bevoegdheid uit, soms een verplichting of conditie en soms helpt het vooral om het wetsartikel leesbaar te houden. De drie begrippen geven echter wel enig inzicht in hetgeen de onderwijswetgever verwacht van onderwijsorganisaties, bestuurlijke organen en daarmee indirect van hun bestuurders.

De drie kernbegrippen besturen, in stand houden en beheren worden besproken in para-graaf 3.3.3. Hieraan voorafgaand wordt in parapara-graaf 3.3.2 een opmerking gemaakt over de taak van de bestuurder vanuit het perspectief van het algemeen rechtspersonenrecht. Paragraaf 3.3.4 sluit af met enkele nadere opmerkingen en een voorstel tot herziening van de onderwijsrechtelijke kernbegrippen besturen, in stand houden en beheren.

Voor het antwoord op de vraag wat de bestuurstaak omvat, kan men onderzoeken wat in het kader van het algemeen rechtspersonenrecht en het ondernemingsrecht wordt verstaan onder besturen en wat wordt verwacht van bestuurders. Van der Grinten geeft bijvoorbeeld aan dat besturen inhoudt: “het leiding geven aan de dagelijkse gang van zaken en het uit-stippelen van plannen voor de toekomst van de onderneming”.82Deze benadering gaat uit van kerntaken als leiding geven en beslissen.83Raaijmakers wees op “(a) leiding geven aan de onderneming en in verband daarmede alles doen en nalaten wat daarmede verband

82 Van der Grinten 1991, p. 134.

houdt, (b) het bestuur beheert de middelen van de organisatie, en (c) het bestuur draagt zorg voor de naleving van de regels van het interne organisatiestatuut”.⁸⁴

Strikwerda was als bestuurskundige vrij kritisch over het benoemen van kerntaken omdat