Belangen waar de bestuurder zich naar heeft te richten

Een volgende vraag is naar welke belangen een bestuurder zich heeft te richten. Artikel 2:9 lid 1 BW bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een 102 HR 21 januari 1955, NJ 1959/43 (Forumbank).

103 Zie o.a. Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 332.

104 HR 12 mei 2000, JOR 2000/145 en NJ 2000/439, Geestelijk Leider. 105 HR 15 juli 1968, NJ 1969/101 (Wijsmuller).

behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor vennootschappen geldt de toe-voeging dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met die vennootschap verbonden onderneming (artikel 2:129 lid 5 BW en artikel 2:239 lid 5 BW). Het voornemen bestaat om deze toevoeging, waarvan aangenomen wordt dat die eigenlijk ook voor bestuurders van stichtingen en verenigingen geldt, van toepassing te laten zijn op alle rechtspersonen.106 Ook voor bestuurders van stichtingen en verenigingen zou dan worden bevestigd dat zij zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar zowel het belang van de rechtspersoon als de met die rechtspersoon verbonden organisatie. In de meeste branchecodes voor goed bestuur in het onderwijs is die norm reeds opgenomen.

De voorgenomen toevoeging maakt inzichtelijk dat van een bestuurder wordt verlangd dat hij belangen afweegt. Hij dient immers te kunnen motiveren dat hij het belang van de rechtspersoon en de verbonden onderneming in stand houdt. De vraag is welke van de af te wegen belangen doorslaggevend zijn en of het mogelijk is een rangorde van belangen te hanteren. De Jongh merkte in 2014 op dat binnen het vennootschapsrecht uiteindelijk het door de bestuurder te dienen belang van “bestendige of duurzame waardecreatie” voorop staat.¹⁰⁷Hieronder vallen volgens hem aspecten als continuïteit, een zekere maat-schappelijke inbedding en de inspanningsverplichting om belangen van betrokkenen bij de rechtspersoon af te wegen. De formulering van De Jongh borduurt voort op het debat in het vennootschapsrecht over de afweging van de belangen van de aandeelhouder, de rechtspersoon en de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming.108Timmerman gaat in navolging van Maeijer uit van de institutionele opvatting die waarde hecht aan het eigen belang van de rechtspersoon en hanteert een flexibele benadering van deze opvatting opdat ruimte ontstaat voor het behartigen van belangen van bij de rechtspersoon betrok-kenen anders dan de aandeelhouder.¹⁰⁹Het eigen belang van de rechtspersoon kan “dik dan wel dun zijn”.110Naar aanleiding van het Cancun-arrest uit 2014 is het debat over het eigen belang van de rechtspersoon nieuw leven in geblazen.111In dit arrest overwoog de

106 Artikel 2:9 lid 3 BW Nieuw: Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 2. 107 De Jongh 2011, par. 2.2.2 en De Jongh 2014, p. 478.

108 Blanco Férnandez hecht grote waarde aan het aandeelhoudersbelang. Maeijer gaat uit van een autonome taakinvulling. Zie J.M. Blanco Férnandez 2009, par. 21-23 en Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 293. 109 Timmerman 2014, Raaijmakers 2014 en Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 293.

110 Verdam 2015, p. 69.

111 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, NJ 2014/286 m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2014/101 m.nt. A.F.J.A. Leijten, JOR 2014/290 m.nt. R.G.J. de Haan (Invernostra c.s./Cancun Holding I BV, Cancun Holding II BV e.a.). De casus zelf ging onder meer over de rechtspersonenrechtelijke verhoudingen en de relatie tussen het concernbelang, het belang van de samenwerkingspartners en het eigen belang van de betrokken vennootschappen. De juridische structuur bestond uit een samenwerking tussen twee Spaanse investeerders voor de bouw en exploitatie van een hotelcomplex in Cancun te Mexico, een in Nederland gevestigde gezamenlijk holding, een Mexicaanse dochter en een Curaçaose dochter.

Hoge Raad namelijk dat “het vennootschapsbelang in de regel vooral [wordt, MN] bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming” [onderstreping, MN].112Het idee dat het vennootschapsbelang wordt bepaald door het bestendige succes van de onderneming is schatplichtig aan Assink, Verdam en De Jongh.113Het Cancun-arrest koppelt ook het afwegen van belangen aan de bestuurstaak. Het is, aldus de Hoge Raad, de taak van bestuurders om “bij de vervulling van hun taak (…) voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken”.114 De parallel met het onderwijs ligt voor de hand. Ook bij het geven van onderwijs spelen meerdere belangen. Gewezen kan worden op onder meer het eigen belang van de onder-wijsorganisatie, het belang van de met de onderwijsorganisatie verbonden individuele onderwijsinstellingen, de belangen van docenten, de belangen van ouders en studenten/leer-lingen, het lokale of regionale belang, maatschappelijke belangen en het publieke belang. Tussen die belangen is het voor bestuurders schipperen. De Onderwijsraad en regering lijken voorstander van een benadering waarbij het eigen belang van de onderwijsorganisatie en het publieke belang met elkaar “verweven” zijn.115Dat zou betekenen dat bestuurders zich bij de vervulling van hun bestuurlijke taak ook hebben te richten naar dat publieke belang. De Branchecode goed bestuur mbo van de MBO Raad en de Code goed onderwijs-bestuur van de VO-raad geven aan dat onderwijs-bestuurders ook publieke belangen dienen.116Voor commissarissen bij woningcorporaties is die norm opgenomen als voorwaarde voor toela-ting doordat zij op grond van artikel 31 lid 1 Woningwet zich moeten richten “naar het belang van de toegelaten instelling en de door haar in stand gehouden onderneming, naar het te behartigen maatschappelijke belang en naar het belang van de betrokken belangheb-benden”.

Dergelijke verruimingen wijken af van de flexibele benadering van de institutionele opvatting zoals die thans in het vennootschapsrecht de boventoon voert. Die flexibele benadering maakt het immers mogelijk ook het belang van maatschappelijke inbedding

112 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, r.o. 4.2.1.

113 Assink 2010, p. 40-41, Verdam 2013, par. 11.1 (“goedlopende en goed renderende onderneming”) en De Jongh 2014.

114 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, r.o. 4.2.2. De Hoge Raad verwijst daarbij naar HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./KLM) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I). 115 Kamerstukken II 2014/15, 34251, nr. 3, p. 14 en enigszins vergelijkbaar Onderwijs 2013c, p. 19. De

Onder-wijsraad nuanceerde de verwevenheid wel enigszins door erop te wijzen dat er spanningen kunnen bestaan tussen het publieke belang en het instellingsbelang. De Onderwijsraad sprak in dat verband over bestuurders die zich “ook rekenschap geven van het bredere maatschappelijke belang van onderwijs” (Onderwijsraad 2013c, p. 24).

mee te wegen als ‘eigen belang’ van de rechtspersoon. Aandachtspunt bij het zich óók richten naar het maatschappelijke of publieke belang is dat dit weinig tot geen ruimte laat voor het zo nodig aanbrengen van een rangorde tussen bijvoorbeeld het institutionele belang van de onderwijsorganisatie en het maatschappelijke belang. De formulering van De Jongh – bestendige of duurzame waardecreatie – biedt die ruimte wel, geeft daardoor enige houvast en oogt genuanceerder. De flexibele benadering maakt het immers juist mogelijk het belang van maatschappelijke inbedding mee te wegen bij het bepalen van het ‘eigen belang’ van de rechtspersoon. Het lijkt aan te geven dat er een onderscheid te maken is tussen het zich richten naar het eigen belang van duurzame waardecreatie enerzijds en de inspanningsverplichting om überhaupt belangen af te wegen. Zie over deze afweging van belangen ook hoofdstuk 9.