Debat over begrip ‘bevoegd gezag’

h. openbare instelling: een instelling die uitgaat van een publiekrechtelijke rechtspersoon; i. bijzondere instelling: een instelling die uitgaat van een rechtspersoon met volledige

rechtsbevoegdheid; j. instellingsbestuur:

van een bekostigde instelling: het college van bestuur, tenzij anders bepaald; (…).

C. Debat over begrip ‘bevoegd gezag’

De huidige keuze voor de hoofdregel in het primair en voortgezet onderwijs dat de rechtspersoon het bevoegd gezag is, is voor een deel te verklaren vanuit de behoefte om duidelijkheid te verkrijgen over wie nu adressaat is van rechten en verplichtingen. Alleen

in stand hield. Dit had voor hen als gevolg dat het bestuur van de rechtspersoon het instellingsbestuur was van de universiteit terwijl beide instellingen tevens een college van bestuur respectievelijk raad van bestuur hadden bestaande uit bestuurders van de rechtspersoon.

al de wetsgeschiedenis bij de Wet goed onderwijs, goed bestuur maakt inzichtelijk dat die duidelijkheid soms zelfs voor de minister ver te zoeken is. Zo merkte de regering in de Eerste Kamer op: “De heer Dölle vraagt verder of het wetsvoorstel ook slaat op het bestuur van de rechtspersoon die de onderwijsinstelling houdt niet zijnde het bevoegd gezag. Ik ken niet zo heel veel besturen van rechtspersonen niet zijnde het bevoegd gezag. Ik wil wel helder stellen dat het wetsvoorstel er wel op slaat.”38Dit antwoord is gelet op voormelde hoofdregel onleesbaar.

De duidelijkheid over wie nu adressaat is van rechten en verplichtingen wordt in het primair en voortgezet onderwijs van oudsher beperkt door het onderscheid tussen openbaar en bijzonder onderwijs en is verder gecompliceerd door de keuze voor stichtingen voor openbaar onderwijs. Onder de verzuchting dat het begrippenschema een ratjetoe was, formuleerden Vermeulen en Zoontjens het grondschema in 2000 als volgt.

“Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen houden onderwijsin-stellingen in stand; het bestuur van die inonderwijsin-stellingen ligt in handen van bestuursorganen (openbaar onderwijs) respectievelijk van privaatrechtelijke rechtspersonen die tevens instandhouder zijn (bijzonder onderwijs).”³⁹

De Raad van State onderschreef dit grondschema in 2009.40Bij het openbaar onderwijs dat onderdeel uitmaakt van de overheid wordt aansluiting gezocht bij de gelijkenis tussen het begrip bevoegd gezag en de organisatorische benadering van het begrip bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 onder a Awb. Die organisatorische benadering stelt het ambt, het bestuursorgaan, voorop. Betekent dit nu echter dat bij stichtingen voor openbaar onderwijs, het civielrechtelijk bestuursorgaan het bevoegd gezag behoort te zijn en niet de rechtspersoon? Zoontjens en Vermeulen waren in 2000 van mening dat dat inderdaad wenselijk was. Bij alle openbare scholen, ongeacht of deze in stand worden gehouden door een publiekrechtelijke of een private rechtspersoon, bestond volgens hen de mogelijkheid om het bestuursorgaan van die rechtspersoon aan te wijzen als bevoegd gezag.41Hun motivering was gelegen in de wezenskenmerken van het openbaar onderwijs, alsmede de eisen van legaliteit, de regeling van het openbaar onderwijs door de wetgever en de over-heersende invloed van de overheid op het openbaar onderwijs; ook voor zover het betrof het verzelfstandigd openbaar onderwijs.

38 Handelingen I 2009/10, 17, p. 734.

39 Vermeulen & Zoontjens 2000, p. 77.

40 Kamerstukken II 2008/09, 31828, nr. 4, p. 12.

Overes en Huisman adviseerden in 2014 echter anders. In een noot bij hun advies over de juridisch geadresseerde van de aanwijzingsbevoegdheid in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs merkten zij op dat de visie van Zoontjens en Vermeulen onjuist is.42Een consequentie van de verzelfstandiging van het openbaar onderwijs en het gebruik door de overheid van privaatrechtelijke rechtspersonen, is volgens hen dat die rechtspersoon bevoegd gezag is. De overheid staat door de verzelfstandiging van het openbaar onderwijs meer op afstand en dient terughoudend te zijn ten aanzien van de interne bestuursorgani-satie. Het door de onderwijswetgever aanduiden van een bestuurlijk orgaan van een pri-vaatrechtelijke rechtspersoon als bevoegd gezag, ook als die openbaar onderwijs verzorgt, past volgens hen niet bij de terughoudendheid die komt met de afstand tussen overheid en onderwijsorganisaties. Deze opmerking sluit aan bij de in de jaren negentig gemaakte keuze voor verzelfstandiging en de opvattingen van de Raad van State. Ook de Raad van State liet immers in 1994 de mogelijkheid open dat bij stichtingen voor openbaar onderwijs de rechtspersoon bevoegd gezag is.43

Het belang van het begrip bevoegd gezag komt in beeld op het moment dat behoefte bestaat aan het maken van een onderscheid tussen (a) de rechtspersoon als drager van rechten en verplichtingen en (b) personen of organen als praktisch aanspreekpunt van de overheid. Die behoefte komt onder meer in beeld bij de in hoofdstuk 5 te bespreken aanwijzingsbe-voegdheid en wordt duidelijk uit de toelichtingen op die beaanwijzingsbe-voegdheid. Het eerste onder-staande citaat duidt op de rechtspersoon als het formele aanspreekpunt. In het tweede citaat wordt in de eerste volzin echter het begrip bevoegd gezag gebruikt als substituut voor het bestuurlijk orgaan waarna in de direct daaropvolgende volzin de rechtspersoon wordt bedoeld. Het tweede citaat is bezien in het licht van de huidige wettelijke formulering van zowel het begrip bevoegd gezag als de aanwijzingsbevoegdheid in de Wpo en de Wvo uiteraard onjuist.

“De rechtspersoon is het aanspreekpunt. Voor aanwijzing, uitvoering van functiescheiding of opdrachten van kwalitatieve kant, rekenen, taal – zoals genoemd – spreken wij de rechtspersoon aan.”44

“Aangezien de aanwijzing het directe gevolg is van het bestuurlijk handelen of nalaten van een bevoegd gezag of de intern toezichthouder van de rechtsper-soon, roept het de vraag op hoe deze mogelijkheid zich verhoudt tot de grondwettelijke vrijheid van inrichting en dan in het bijzonder van de

organi-42 Huisman & Overes 2014, p. 11-12.

43 Kamerstukken II 1993/94, 23134, nr. A, p. 7.

satie van het onderwijs. Leidt deze bevoegdheid niet tot een risico van te ver-gaande inmenging van de overheid in het domein van het bevoegd gezag?”⁴⁵ Overziet men het debat over de definitie van het begrip bevoegd gezag, dan lijkt de verwar-ring te worden beïnvloed doordat in alle onderwijssectoren sprake is van verschillende soorten bestuursbevoegdheden en behoefte bestaat aan een praktisch aanspreekpunt voor de overheid naast het formele aanspreekpunt. In de paragrafen 3.2.3 en 3.2.4 wordt hier verder op ingegaan. Het ligt vanuit rechtspersonenrechtelijk perspectief voor de hand om op het moment dat sprake is van een bestuursbevoegdheid die tevens een wettelijke ver-plichting omvat en waarvan de vervulling een voorwaarde voor bekostiging is, de onder-wijsorganisatie (lees: de rechtspersoon) aan te merken als het aanspreekpunt van de overheid en drager van die verplichting; en dus niet een bestuurlijk (civielrechtelijk) orgaan of lid van een bestuurlijk orgaan.

3.2.3 Bestuursbevoegdheden in het onderwijs