Web en Whw: college van bestuur van de onderwijsinstelling is bevoegd gezag

openbare school: door een gemeente in stand gehouden school;

bijzondere school: door een natuurlijk persoon of een privaatrechtelijke rechtspersoon in stand gehouden school;

bevoegd gezag van volgens deze wet bekostigde scholen: voor wat betreft

a. een openbare school: het college van burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt, en, indien de raad dit wenselijk oordeelt, met inachtneming van door hem te stellen regelen;

b. een bijzondere school: de rechtspersoon bedoeld in artikel 35; (…).

B. Web en Whw: college van bestuur van de onderwijsinstelling is bevoegd gezag

De voor het funderend onderwijs geldende hoofdregel dat de rechtspersoon het bevoegd gezag is, vinden we niet terug in de Web en de Whw. Beide sectorwetten wijzen namelijk het college van bestuur van de onderwijsinstelling aan als het ‘bevoegd gezag’ respectievelijk het ‘instellingsbestuur’, ook als de instelling in stand wordt gehouden door een privaatrech-telijke rechtspersoon en ongeacht de vraag of sprake is van openbaar of bijzonder

onder-wijs.24Het in de Whw gebruikte begrip ‘instellingsbestuur’ is daarbij synoniem voor het begrip ‘bevoegd gezag’.²⁵ In zowel de Web en de Whw worden publiekrechtelijke bestuursbevoegdheden toegekend aan het bevoegd gezag/instellingsbestuur en het is ook het bevoegd gezag/instellingsbestuur dat geacht wordt verantwoording af te leggen over de naleving van de wet en de verkrijging en aanwending van de bekostiging.

Deze hoofdregel lijkt deels het gevolg van een combinatie van toevalligheden en begrips-verwarring. De Web 1995 ging er oorspronkelijk van uit dat het bevoegd gezag van de bijzondere instelling “het bestuur van de rechtspersoon” was “waarvan de instelling uitgaat”. Deze keuze werd destijds als volgt toegelicht.

“De bestuursvorm van een roc is geregeld in hoofdstuk 9, titel 1, van het wets-voorstel. Het bevoegd gezag van een bijzondere instelling is het bestuur van een stichting of vereniging die de instelling in stand houdt. Een roc heeft een college van bestuur of een centrale directie. Bij bestuursreglement kunnen binnen een roc verschillende organisatorische eenheden worden ingesteld. Het bevoegd gezag is hierin vrij. Het college van bestuur kan aan hem opgedragen taken en bevoegdheden weer overdragen aan het bestuur van een organisatori-sche eenheid. De mogelijkheid om taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag te delegeren aan het college van bestuur en deze vervolgens door te delegeren aan het bestuur van een organisatorische eenheid, maakt een zeer flexibele en moderne organisatorische vormgeving van een roc mogelijk.”26 Met de wettelijke invoeging van het raad van toezicht-model werd dit uitgangspunt in 2009 voor het middelbaar beroepsonderwijs verlaten en werd juist het college van bestuur als bevoegd gezag aangewezen.²⁷Het waarom van deze wijziging werd oorspronkelijk niet

24 Vermeulen en Zoontjens noemden het in de Web en de Whw als bevoegd gezag/instellingsbestuur aanmerken van een bepaald orgaan van de privaatrechtelijke rechtspersoon die een bijzondere onderwijsinstelling in stand houdt, een fout van de wetgever. Vermeulen en Zoontjens 2000, p. 77.

25 Dat het begrip “instellingsbestuur” gelijk is aan het begrip “bevoegd gezag” kan niet alleen worden afgeleid uit de bevoegdheden van het instellingsbestuur maar volgt ook uit de Whw zelf. Op twee plekken hanteert de Whw (volgens mij per abuis) het begrip bevoegd gezag daar waar men eigenlijk het begrip instellingsbe-stuur zou verwachten. Het gaat om artikel 1.20 lid 1 Whw (“Indien het instellingsbeinstellingsbe-stuur op enigerlei wijze bekend is geworden dat een ten behoeve van zijn instelling met taken belast persoon zich mogelijk schuldig maakt of heeft gemaakt aan een misdrijf tegen de zeden als bedoeld in Titel XIV van het Wetboek van Strafrecht jegens een minderjarige student van de instelling, treedt het bevoegd gezag onverwijld in overleg met de ver-trouwensinspecteur, bedoeld in artikel 6 van de Wet op het onderwijstoezicht)” en artikel 2.9a Whw (“Onze Minister is bevoegd tot verrekening van vorderingen krachtens deze wet van of op het bevoegd gezag van een instelling met vorderingen van of op Onze Minister krachtens een andere wet”).

26 Kamerstukken I 1995/96, 23778, nr. 13b, p. 30.

27 Wijziging van de Wet educatie en beroepsonderwijs inzake colleges van bestuur en raden van toezicht (Wet Stb. 2009, 151; dossier 30599).

gemotiveerd.28Het heeft er veel van weg dat de regering er van uitging dat veel colleges van bestuur ook het bestuur van de rechtspersoon zouden vormen en dat zij overigens niet wenste te treden in de inrichting van de rechtspersoon. Zij koos ervoor zich te richten op de verdeling van taken en bevoegdheden binnen de door de rechtspersoon in stand gehouden onderwijsinstelling en niet op de verdeling van taken en bevoegdheden binnen de rechtspersoon (en tussen statutaire bestuursorganen). De nota naar aanleiding van het verslag lijkt dit te bevestigen.

“Het rechtspersonenrecht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek kan in dit geval voor een oplossing zorgen. Dit recht blijft onverkort van toepassing. Het is niet de bedoeling van dit wetsvoorstel om de verhoudingen binnen een rechtspersoon te regelen. Het gaat slechts om het in het leven roepen van een verplichting om bij een instelling een college van bestuur en een raad van toe-zicht te hebben.”29

Met de wijziging in 2009 koos de onderwijswetgever indirect voor de mogelijkheid tot een splitsing tussen het statutair bestuur van de rechtspersoon en een college van bestuur en een raad van toezicht op het niveau van de onderwijsinstelling. Het college van bestuur van de onderwijsinstelling kan, uitgaande van de definitiebepaling in de Web van het begrip het bevoegd gezag, samenvallen met het bestuur van de rechtspersoon. Dat is echter geen verplichting. Staatssecretaris Van Bijsterveldt bevestigde dat en overwoog dat het betreffende wetsvoorstel weliswaar de verhoudingen tussen het college van bestuur van de onderwijsinstelling en de raad van toezicht regelde, maar het Burgerlijk Wetboek de bepalingen bevatte over het bestuur van de rechtspersoon.30Het effect van de aanduiding van het college van bestuur van de onderwijsinstelling als bevoegd gezag is dan ook dat niet alleen de rechtspersoon niet het bevoegd gezag is, maar ook dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen het bestuur van de rechtspersoon en het bestuur van de onderwijs-instelling.31

Ook bij de bijzondere universiteiten en de bijzondere hogescholen kan een onderscheid worden gemaakt tussen het bestuur van de rechtspersoon en het bestuur van de

onderwijs-28 Kamerstukken II 2005/06, 30599, nr. 3, p. 6.

29 Kamerstukken II 2006/07, 30599, nr. 6, p. 6.

30 Handelingen I 2008/09, 24, p.1200.

31 Het maken van een onderscheid tussen rechtspersoon en instelling wordt ook doorgetrokken op het niveau van de raad van toezicht. Artikel 9.1.4 Web lid 1 geeft bijvoorbeeld aan: “Een bijzondere instelling heeft een college van bestuur en een raad van toezicht.” Artikel 10.3d lid Whw bepaalt: “Een hogeschool heeft een raad van toezicht”. Beide bepalingen suggereren op zijn minst dat een onderscheid mogelijk is tussen de raad van toezicht van de rechtspersoon en de raad van toezicht van de instelling.”

instelling.32Het college van bestuur van de onderwijsinstelling kan gelijk zijn aan het bestuur van de (privaatrechtelijke) rechtspersoon maar dat is geen voorwaarde voor bekostiging. De Tijdelijke wet taakverdeling w.o. duidde oorspronkelijk nog het bestuur van de rechtspersoon waarvan de openbare of bijzondere instelling uitging aan als ‘instel-lingsbestuur’. Deze wet kreeg vanwege de haast grote kritiek van de Raad van State en de Onderwijsraad maar kwam inhoudelijk overeen met het bepaalde in de Wet hoger beroepsonderwijs uit 1986.³³ In de Whw 1992 werd de regel dat het bestuur van de rechtspersoon het instellingsbestuur is, door de onderwijswetgever bevestigd.34

Artikel 1.1 lid 1 sub j Whw 1992 instellingsbestuur:

– voor zover het een bijzondere instelling betreft: het bestuur van de rechts-persoon met volledige rechtsbevoegdheid waarvan die instelling uitgaat; (…)

– voor zover het een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid betreft: het ingevolge deze wet ter zake bevoegde orgaan;

In 2011 koos de regering er echter voor om deze regel aan te passen en het college van bestuur van de openbare of bijzondere instelling aan te duiden als het instellingsbestuur in plaats van het bestuur van de rechtspersoon. Deze wijziging is te vinden in de Wet ver-sterking besturing hoger onderwijs.35De wijziging werd gemotiveerd met de opmerking dat de bepaling uit 1992 “obsoleet” zou zijn en “bepaalde bevoegdheden geattribueerd (worden) aan het college van bestuur”.³⁶Waarom de bepaling uit 1992 obsoleet zou zijn, werd door de regering niet toegelicht.37Hoogstens kan men stellen dat net als in het mid-32 Het maken van een onderscheid tussen rechtspersoon en instelling wordt ook doorgetrokken op het niveau van de raad van toezicht. Artikel 9.1.4 Web lid 1 geeft bijvoorbeeld aan: “Een bijzondere instelling heeft een college van bestuur en een raad van toezicht.” Artikel 10.3d lid Whw bepaalt: “Een hogeschool heeft een raad van toezicht”. Beide bepalingen suggereren op zijn minst dat een onderscheid mogelijk is tussen de raad van toezicht van de rechtspersoon en de raad van toezicht van de instelling.”

33 Kamerstukken II 1982/83, A en C, Onderwijsraad, Advies Ontwerp van Wet taakverdeling w.o., Den Haag,

25 maart 1983 en Kamerstukken I 1985/86, 19051, nr. 168a (artikel A.1).

34 Deze hoofdregel had bijvoorbeeld als gevolg dat in de jaren dat de Vereniging VU-Windesheim zowel de Vrije Universiteit als de hogeschool Windesheim in stand hield, het algemeen bestuur van die vereniging en dus niet het college van bestuur werd aangeduid als het instellingsbestuur. Dit algemeen bestuur bestond uit leden van het college van bestuur van VU-Windesheim en van de raad van bestuur van het academisch ziekenhuis VUmc. Zie artikel 12 lid 1 statuten Vereniging VU-Windesheim, 2 juni 2007. In 2016 en na de verzelfstandiging van Windesheim bepalen de statuten van de Stichting VU dat het college van bestuur het bestuur van de stichting is en dat dit college van bestuur tevens het instellingsbestuur vormt van de VU. Zie artikel 1.1 statuten Stichting VU, zoals die luidden op 1 januari 2016.

35 Wet versterking besturing (Stb. 2010, 119; dossier 31821).

36 Kamerstukken II 2008/09, 31821, nr. 3, p. 45.

37 Een mogelijke verklaring kan zijn dat bij de bijzondere universiteiten in Nijmegen en Amsterdam destijds sprake was van een situatie waarbij één rechtspersoon zowel een universiteit als een academisch ziekenhuis

delbaar beroepsonderwijs, de regering uitging van de gegroeide praktijk dat bij een raad van toezicht-model het instellingsbestuur ook het bestuur van de rechtpersoon is. Het ontbreekt echter aan een expliciete motivering van de keuze om niet de rechtspersoon (of desnoods het bestuur van de rechtspersoon) maar het bestuursorgaan van de instelling aan te wijzen als instellingsbestuur.

Artikel 1.1.1 Web

v1. college van bestuur van een bijzondere instelling: het orgaan van de instelling dat als zodanig in de statuten is aangewezen;

w. bevoegd gezag:

1. wat een openbare instelling betreft: het college van burgemeester en wethouders, voor zover de raad niet anders bepaalt, en, indien de raad dit wenselijk oordeelt, met inacht-neming van door hem te stellen regelen, dan wel het krachtens de desbetreffende gemeenschappelijke regeling bevoegde orgaan;

2. wat een bijzondere instelling betreft: het college van bestuur, of indien artikel 9.1.8 is toegepast, het bestuur van de rechtspersoon waarvan de instelling uitgaat;

3. wat een instelling als bedoeld in de artikelen 1.4.1 dan wel 1.4a.1 betreft: het bestuur van de rechtspersoon waarvan de instelling uitgaat, dan wel de natuurlijke persoon die de instelling in stand houdt;

4. wat een exameninstelling als bedoeld in artikel 1.6.1 betreft: het bestuur van de rechts-persoon waarvan de instelling uitgaat;

Artikel 1.1 Whw

(…)

h. openbare instelling: een instelling die uitgaat van een publiekrechtelijke rechtspersoon; i. bijzondere instelling: een instelling die uitgaat van een rechtspersoon met volledige

rechtsbevoegdheid; j. instellingsbestuur:

van een bekostigde instelling: het college van bestuur, tenzij anders bepaald; (…).