Vergelijkbaarheid

Rechtsvergelijkers zijn het eens over de fasen die processen van rechtsvergelij- king globaal doorlopen. De indeling in drie fasen4, te weten de vaststelling van gelijkenissen en verschillen; de verklaring en tenslotte de waardering van de uitkomsten van het onderzoek, wordt in diverse varianten veelvuldig genoemd. Aan het daadwerkelijke rechtsvergelijken gaat echter nog een fase vooraf, door Oderkerk de preliminaire fase genoemd.5 _{In deze fase moet onder andere de} vraag beantwoord worden of de gekozen entiteiten ook daadwerkelijk vergele- ken kunnen worden. Elke vergelijker heeft te beslissen onder welke omstandig- heden, door welke eigenschappen, onder welke voorwaarden twee of meer za- ken, feiten, ideeën, verschijnselen van elkaar verschillen of met elkaar overeen- komen. Het draait om het ordenen van het materiaal op een dusdanige wijze dat de te beantwoorden vraag ook beantwoord kan worden. Een goede verge- lijking begint dus met de bepaling van vergelijkbaarheid (commensurabiliteit).

De vraag hoe deze vergelijkbaarheid kan worden bepaald, heeft verschil- lende antwoorden gekregen.6 Zo ziet Kokkini-Iatridou de vergelijkbaarheid

In de aanwezigheid van een gemeenschappelijke noemer in de objecten (rechtsin- stituten, rechtsregels, enz.) van het onderzoek.7

Deze gemeenschappelijke noemer noemt zij het tertium comparationis. Voor Zweigert en Kötz kunnen geen onvergelijkbare dingen worden vergeleken en onvergelijkbaar in het recht zijn die rechtsfiguren die verschillende functies vervullen. Daarom bestaat volgens hen de fundamentele methodologische regel van elke rechtsvergelijking uit het principe van functionaliteit.8 Zij menen dat allesbepalend is of hetzelfde feitelijke probleem, in hun woorden dezelfde juri- dische behoefte, wordt opgelost.9 _{Zij kiezen naar eigen zeggen voor een puur} functionele benadering. Een zinvolle vergelijking is alleen mogelijk als de te vergelijken instituties dezelfde taak of functie vervullen. Dit functionele begin- punt van de vergelijking is voor hen het tertium comparationis.10

4 _{Constantinesco, 1974, p. 122 e.v.; Kokkini-Iatridou, 1988, p. 145 e.v.; Zweigert & Kötz, 1992, pp. 40-}

46; Gorlé c.s., 1992, p. 30 e.v. onderscheiden er vier.

5 _{Oderkerk, 1999, p. 1.}

6 _{Zie voor een overzicht van het debat Oderkerk, 1999, hfd. 4.} 7 _{Kokkini-Iatridou e.a., 1988, p. 129.}

8 _{Zweigert & Kötz, 1992, p. 31.} 9 _{Zweigert & Kötz, 1992, p. 42.} 10 _{Zweigert & Kötz, 1992, p. 42.}

Radbruch heeft in een artikel uit 1905, naar aanleiding van een toen te verschij- nen vergelijking van Duits en buitenlands strafrecht, gewezen op het belang van de methode van rechtsvergelijking.11 In zijn optiek kunnen twee begrippen alleen indirect en niet direct worden vergeleken. Er moet voor de vergelijking een derde begrip zijn. Alleen dan kan een zinvolle vergelijking worden ge- maakt die boven het rechtssysteem van het land uitstijgt. Hij onderscheidt twee begrippen die de maatstaf kunnen bieden om die zinvolle vergelijking op te zetten. Het gaat om de begrippen Rechtstypus en Rechtsideal.12 _{Onder het Rechts-}

typus verstaat Radbruch de gemiddelde eigenschappen van het rechtssysteem

van een bepaalde ontwikkelde maatschappij. Onder Rechtsideal verstaat hij de juridische eisen die een individu aan dat rechtssysteem zou willen stellen. Beide begrippen bieden een complexe maatstaf waarmee de nationale wetgeving op- gemeten en beoordeeld kan worden. Hiertoe moeten twee zaken beoordeeld worden; allereerst in hoeverre de nationale wetgeving voldoet aan het Rechtty-

pus en ten tweede hoever het systeem nog verwijderd is van het Rechtsideal. Die

maatstaf is voor Radbruch het tertium comparationis.

Constantinesco daarentegen ontkent het idee van het tertium comparationis vol- ledig13, waarbij zijn bezwaren zich vooral richten op de ideeën van Radbruch. Volgens hem veronderstelt Radbruch een objectief recht, een soort natuurrecht, een ideaal recht of juist recht als een tertium comparationis. Dat tertium comparati-

onis is dan een soort maatstaf waarmee rechtsstelsels kunnen worden vergele-

ken. De gedachte van Radbruch dat voor het vergelijken van rechtsstelsels een objectieve maatstaf noodzakelijk is, is volgens Constantinesco onjuist. De rechtsvergelijking is volgens Constantinesco een denkoperatie waarbij de te vergelijken elementen in een methodische confrontatie worden vergeleken.14 Het belangrijkste element van de vergelijking is dan: het abstracte doel om de relaties tussen de vergeleken objecten bloot te leggen.15 _{Het gevolg is dat de} vergeleken objecten geen constanten maar variabelen zijn.16 Gegeven dat de vergelijking wordt gedaan zonder waardering ten opzichte van een constante kan het tertium comparationis worden uitgesloten17 _{en is zelfs onjuist.}18 _Constan- tinesco wordt in die gedachte gevolgd door Gorlé c.s.19 Constantinesco meent dat alleen vergelijkbare dingen vergeleken kunnen worden.20 Er moet een gemeenschappelijk element zijn tussen de te vergelijken termen om te kunnen

11 _{Radbruch, 1905/1906, p. 422.} 12 _{Radbruch, 1905/1906, p. 423.} 13 _{Constantinesco II, 1974, p. 34.} 14 _{Constantinesco II, 1974, p. 22.} 15 _{Constantinesco II, 1974, p. 23.} 16 _{Constantinesco II, 1974, p. 23.} 17 _{Constantinesco II, 1974, p. 23.} 18 _{Constantinesco II, 1974, p. 36.} 19 _{Gorlé c.s., 1991, p. 20.} 20 _{Constantinesco II, 1974, p. 60.}

vergelijken.21 _{Dat gemeenschappelijk element kan van alles zijn, maar de verge-} lijkbaarheid impliceert altijd een eenheid of equivalentie van juridische vraag- stukken.22 Constantinesco geeft echter geen antwoord op de vraag hoe de verge- lijkbaarheid kan worden vastgesteld. Wel stelt hij dat de vergelijkbaarheid aan elke vergelijking vooraf moet gaan en weer door de vergelijking wordt gecon- troleerd en gepreciseerd.23 Constantinesco’s standpunt heeft een nadeel. De vraag of dingen vergelijkbaar zijn, wordt niet beantwoord. Uitkomsten van vergelijkingen zijn namelijk niet alleen interessant als overeenkomsten, maar juist ook als er verschillen worden gevonden. Indien de methode Constantines- co wordt gevolgd, komen de verschillen niet aan het licht, omdat hij in zijn pre- liminaire vergelijkingsfase juridische entiteiten die verschillen, uitsluit. Door het gebruiken van een maatstaf wordt niet op voorhand een te vergelijken enti- teit uitgesloten.

De rechtsvergelijkers geven verschillende antwoorden op de vragen of en hoe vergeleken kan worden. Daarbij hebben zij wel gemeen dat zij allen, inclusief Constantinesco, uitgaan van een gemeenschappelijke noemer als uitgangspunt voor vergelijking. Met Kokkini-Iatridou en anderen wordt in dit onderzoek die gemeenschappelijke noemer, in weerwil van Constantinesco’s bezwaren daar- tegen, aangeduid met de term tertium comparationis.