4.2 ´PLACE OF EFFECTIVE MANAGEMENT` ALS TIE-BREAKERREGEL 4.2.1 Inleiding
4.3 VERDRAG TUSSEN NEDERLAND EN HET VERENIGD KONINKRIJK
Het eerder in hoofdstuk 1 aan de orde gekomen nieuwe verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk bevat in artikel 4, lid 4, een onderling overleg bepaling die als volgt luidt:149
‘Where by reason of the provisions of paragraph 1 of this Article a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then the competent authorities of the Contracting States shall determine by mutual agreement the Contracting State of which that person shall be deemed to be a resident for the purposes of this Convention. In the absence of a mutual agreement by the competent authorities of the Contracting States, the person shall not be considered a resident of either Contracting State for the purposes of claiming any benefits provided by the Convention, except those provided by Article 21, Article 24 and Article 25.’
Wat opvalt aan de eerste zin van deze bepaling is dat, anders dan bij het OESO-Modelverdrag 2008 het geval is, er geen factoren in het verdrag zijn opgenomen die de bevoegde autoriteiten van beide Staten in ogenschouw nemen bij de vaststelling van de vestigingsplaats.150 Anders gezegd, uit het verdrag is niet duidelijk welke factoren in de onderling overleg procedure van doorslaggevende
147
Zie paragraaf 24.1.”3 van het Commentaar bij artikel 4, OESO Modelverdrag 2008.
148
Idem.
149 Zoals in hoofdstuk 1 aan de orde is gekomen is dit verdrag op 26 september 2008 gesloten te Londen, maar op het moment van schrijven (februari 2010) nog niet in werking getreden.
150
J. van den Berg, ‘ The Mutual Agreement Tiebreaker – OECD and Dutch Perspectives’, Tax Notes International, 2009, blz 426.
53
betekenis zijn bij de vaststelling van de vestigingsplaats van een vennootschap die zowel door Nederland als door het Verenigd Koninkrijk als ingezetene wordt aangemerkt. Zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk hebben echter buiten het verdrag om wél aangegeven welke factoren – de door beide landen genoemde factoren wijken overigens niet van elkaar af - van belang zijn bij de vaststelling van de vestigingsplaats in de onderling overlegbepaling.151
De tweede zin van het nieuwe verdrag wijkt ook af van het OESO-Modelverdrag. De OESO benadering - als er uit de onderling overleg procedure geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan de vennootschap met dubbele vestigingsplaats geen aanspraak maken op enige vorm van verrekening of vrijstelling van belasting waarin door het verdrag is voorzien, tenzij door onderling overleg door beide Staten overeengekomen - wordt niet gevolgd. Krachtens het nieuwe verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk wordt bij het ontbreken van onderlinge overeenstemming tussen de bevoegde autoriteiten, een dergelijke vennootschap geacht van geen van beide Staten inwoner te zijn ten behoeve van het aanspraak maken op de voordelen van het verdrag, met uitzondering van die welke worden voorzien in artikel 21 (vermijding van dubbele belasting), artikel 24 (non-discriminatie) en artikel 25 (onderling overleg procedure).152
Het resultaat is dat vennootschappen onder dit nieuwe verdrag slechter af (kunnen) zijn dan onder het OESO-Modelverdrag: vennootschappen die zowel door Nederland als het Verenigd Koninkrijk als ingezetene worden aangemerkt, zijn alleen gerechtigd tot toepassing van de bepalingen betreffende het vermijden van dubbele belasting, non discriminatie en de onderling overleg procedure. Blijkens artikel 25, leden 5 en 6 van het nieuwe verdrag, kan een vennootschap met een vestigingsplaats in zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk niet om een bindende uitspraak van de Arbitragecommissie verzoeken in het geval van een blijvend dispuut, hetgeen een significante afwijking vormt van het OESO-Modelverdrag.153 De mogelijkheid van dubbele belasting blijft aldus bestaan.
Bovendien creëert het nieuwe verdrag ook een zekere mate van onzekerheid, nu er bij een vennootschap met dubbele vestigingplaats niet wordt gekeken naar de ‘place of effective
151 Nederland heeft in de Goedkeuringswet bij het nieuwe verdrag - zie kamerstukken 2009-2010, nr. 32 145, nr. 3 - de volgende factoren genoemd: (i) de plaats waar het senior management wordt uitgeoefend; (ii) de plaats waar de bestuursvergaderingen plaatsvinden; (iii) de plaats waar het hoofdkantoor is gevestigd; (iv) de mate en aard van economische verbondenheid van het lichaam met elk van beide staten; (v) de vraag of het feit dat het lichaam wordt geacht inwoner te zijn van een van de Verdragsstaten en niet van de andere Verdragsstaat, het risico met zich brengt dat misbruik wordt gemaakt van het verdrag dan wel dat de nationale wet van een van beide Verdragsstaten onjuist wordt toegepast. Opgemerkt wordt dat bovengenoemde opsomming niet limitatief is en elk geval afzonderlijk dient te worden bekeken. Het Verenigd Koninkrijk heeft in het ´Explanatory Memorandum to the Double Taxation Relief and International Tax Enforcement (Taxes on Income and Capital) (Netherlands) 2009, No.227 - zie http://www.hmrc.gov.uk/SI/2009-0227em.pdf - de volgende factoren genoemd: (i) where the senior management of the person is carried on; (ii) where the meetings of the board of directors or equivalent body are held; (iii) where the person´s headquarters are located; (iv) the extent and nature of the economic nexus of the person to each State; (v) whether determining that the person is a resident of one of the Contracting States but not of the other State for the purposes of the Convention would carry the risk of an improper use of the Convention or inappropriate application of the domestic law of either State. Ook hier wordt opgemerkt dat deze opsomming niet limitatief is.
152 J. van den Berg, ‘ The Mutual Agreement Tiebreaker - OECD and Dutch Perspectives’, Tax Notes International, 2009, blz. 426.
54
management’ als tie-breakerregel, maar wordt geopteerd voor een ‘case-by-case’ benadering door middel van onderling overleg zonder nader in het verdrag gespecificeerde criteria. Deze onstaande onzekerheid zal vermoedelijk nadelige gevolgen hebben voor het investeringsklimaat.154
4.4 VERGELIJKING
Nu in hoofdstuk 2 het in Nederland gehanteerde begrip ‘plaats van werkelijke leiding’ is behandeld, in hoofdstuk 3 het criterium ‘central management and control’ centraal heeft gestaan dat in het Verenigd Koninkrijk wordt gehanteerd, en zojuist de visie van de OESO is behandeld ten aanzien van het begrip ‘place of effective management’ is nu de tijd aangebroken om deze criteria, hoe ingewikkeld het ook moge zijn, onderling te gaan vergelijken. In paragraaf 4.4.1 zal allereerst een vergelijking tussen ‘plaats van werkelijke leiding’ en ‘place of effective management’ aan de orde komen. Aansluitend zal in paragraaf 4.4.2 de vergelijking tussen ‘central management and control’ en ‘place of effective management’ worden gemaakt.
4.4.1 Nederland versus OESO
Een vergelijking van de door de Nederlandse jurisprudentie gegeven betekenis aan het begrip ‘naar de omstandigheden bepaald’ - waarbij de ‘plaats van werkelijke leiding’ het belangrijkste criterium is - met de in het Commentaar bij artikel 4 OESO-Modelverdrag opgenomen definitie van ‘place of effective management’ leert dat het begrip ‘werkelijke leiding’ gedetailleerder is.
Vogel concludeert dat de ‘place of effective management’, gebruikt door de OESO in artikel 4, lid 3
van het Modelverdrag, gelijkluidend is aan dat van ‘place of management’ zoals zich dat heeft ontwikkeld in het Duitse belastingrecht.155 Een vergelijking tussen de Nederlandse, Duitse en Angelsaksische jurisprudentie gemaakt door de OESO in haar discussierapport uit 2001, ‘The impact of the Communications Revolution on the Application of Place of Effective Management as a Tie Breaker Rule’, leert ons dat elk van de door de OESO genoemde criteria ook in de Nederlandse jurisprudentie worden genoemd.156 Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de Nederlandse jurisprudentie, de Duitse jurisprudentie en de ´place of effective management´ van de OESO een richtlijn voor elkaar zijn geweest, en inhoudelijk bezien - in ieder geval op grote lijnen - overeenkomen. Ook volgens de Nederlandse jurisprudentie prevaleren er geen factoren boven de plaats van ´werkelijke leiding´.
Echter, in de Nederlandse jurisprudentie is de afgelopen jaren aan het criterium ‘plaats van werkelijke leiding’ een nadere invulling gegeven die verder reikt dan de invulling die de OESO heeft gegeven aan het begrip ´place of effective management´. In het bijzonder kan gewezen worden op de uitspraak van het Hof Amsterdam van 26 mei 2004, welke uitspraak tot het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005 (BNB 2006/79) heeft geleid. Het Hof preciseert in deze uitspraak, anders dan de OESO, om welke soort activiteiten het gaat. Alleen de kernactiviteiten zijn relevant. Wat
154
De Commissie wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs komt tot eenzelfde conclusie, zie http://www.nob.net/?q=system/files/32+145+NOB+commentaar+verdrag.pdf.
155 K. Vogel, On Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Londen, 1997, blz. 262.
156
I.J.J. Burgers, ‘Some Thoughts on Further Refinement of the Concept of Place of Effective Management for Tax Treaty Purposes’, INTERTAX, 2007, blz. 382.
55
kernactiviteiten zijn wordt zowel bepaald aan de hand van de statutaire doelstelling als aan de hand van de feitelijke verrichte taken.157 Naar het oordeel van Burgers geeft het Hof hiermee de aard van de activiteiten waaraan leiding wordt gegeven beter aan dan de OESO dat doet met de zinsnede ‘actions to be taken by the entity as a whole are determined’.158 Onduidelijk blijft op deze manier om welke activiteiten het daadwerkelijk gaat.
Tevens besliste het Hof Amsterdam in deze uitspraak dat het bij het begrip ‘werkelijke leiding’ gaat om het beoordelen van het risico verbonden aan de kernactiviteiten en het maken van definitieve beslissingen over deze kernactiviteiten. Indien aan beide criteria wordt voldaan, dan heeft deze persoon, groep van personen of vennootschap de werkelijke leiding in handen. Wederom is het Hof hier duidelijker dan de OESO, die geen nadere definitie geeft wat onder ‘key management and commercial decisions’ moet worden verstaan.159
Geconcludeerd moet aldus worden dat door de recente invulling die de Nederlandse jurisprudentie aan het criterium ‘werkelijke leiding’ heeft gegeven dit een veel gedetailleerder begrip is dan de ´place of effective management´ van de OESO. Pas wanneer de OESO komt met een eigen invulling van het begrip ´key management´ kan er eventueel geconcludeerd worden dat beide begrippen inhoudelijk bezien van elkaar verschillen. Vooralsnog is daar geen aanleiding toe.
4.4.2 Verenigd Koninkrijk versus OESO
In het Commentaar bij het OESO-Modelverdag van 1963 en 1977 heeft het Verenigd Koninkrijk verklaard dat ‘central management and control’ eenzelfde betekenis heeft als het door de OESO in artikel 4, lid 3, van het Modelverdrag gebruikte begrip ‘place of effective management’.
In 1983 heeft HMRC echter in een ‘Statement of Practice on Company Residence’ voor het eerst afstand gedaan van deze zienswijze, en aangegeven dat in een enkel geval ‘effective management’ op een andere plaats kan zijn gelegen dan ‘central management and control’. 160 Door HMRC en in de literatuur wordt het voorbeeld gegeven van ‘executives’ die leiding geven aan een vennootschap buiten het Verenigd Koninkrijk, maar er tevens ‘non-executive directors’ in het Verenigd Koninkrijk bijeenkomen die de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid over de vennootschap in handen hebben. In deze omstandigheid zou het - afhankelijk van de inhoud van de beslissingbevoegdheid van de ‘non-executive directors’ - mogelijk zijn dat het ‘effective management’ buiten het Verenigd Koninkrijk ligt
157 Zie I.J.J. Burgers, ‘Over key-management’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht, 2006, NTFR 2006/1032: in casu waren de activiteiten van belanghebbende volgens het Hof het fungeren als SBU en als concernfinancierings- en factoringmaatschappij. Het nemen van het besluit tot oprichting van belanghebbende, het formuleren van haar taakstelling en het besluit betreffende de wijze van financiering van belanghebbende zijn kernactiviteiten van haar moeder.
158
I.J.J. Burgers, ‘Over key-management’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht, 2006, NTFR 2006/1032.
159 Idem.
160 Statement of Practice 1/90, paragraph 22; B.M Jeffcote, ´The fiscal residence of companies – National Report UK´, Cahiers de droit fiscal international, International Fiscal Association Brussels, Deventer 1987, blz. 514; International Tax Handbook, ITH348, zie http://www.hmrc.gov.uk/manuals/intmanual/INTM120150.htm.
56
gelegen, terwijl het ‘central management and control' zich in het Verenigd Koninkrijk bij de ´non-executive directors´ bevindt.161
Geconcludeerd kan worden dat HMRC het begrip ‘effective management’ als van een lagere rangorde beschouwd dan het begrip ‘central management and control’.162 Gezien het feit dat - gegeven het voorbeeld - dit in sterke mate afhankelijk is van de bevoegdheden van zowel de ´executives´ als de ´non-executives directors´ blijft een case-by-case benadering noodzakelijk. Over het algemeen zal deze case-by-case benadering echter tot de conclusie leiden dat het ´central management and control´ en de ´place of effective management´ zich op dezelfde plaats bevinden.163 Ook Vogel komt tot de conclusie dat ‘central management and control’ en ´place of effective management´ verschillende begrippen zijn. Waar het ‘central management and control’ van een vennootschap in meerdere landen kan zijn gelegen - denk hierbij aan Swedish Central Railway, aan de orde gekomen in subparagraaf 3.2.4.3 - is dat bij ‘place of effective management’, gezien de formulering van de OESO (an entity can have only one place of effective management at any one time) absoluut ondenkbaar. Vogel is dan ook van mening dat ´central management and control´ een veel ruimer begrip is.164
161 Zie voor dit voorbeeld: Statement of Practice 1/90, paragraph 22; B.M Jeffcote, ´The fiscal residence of companies – National Report UK´, Cahiers de droit fiscal international, International Fiscal Association Brussels, Deventer, 1987, blz. 514; P. Owen, ´Can Effective Management be Distinguished from Central Management and Control´, British Tax Review, 2003, blz. 303 en D. Hughes, ‘UK Corporate Residence: a Darker Shade of Gray?’, Tax Notes International, 2005.
162
P. Owen, ´Can Effective Management be Distinguished from Central Management and Control´, British Tax Review, 2003, blz. 300.
163 Zie min of meer voor een gelijkluidende conclusie: International Tax Handbook, ITH348, zie http://www.hmrc.gov.uk/manuals/intmanual/INTM120150.htm; R. Russo ea, ´A decade of case law: essays in honour of the 10th anniversary of the Leiden Adv LLM in International Tax Law, IBFD, Amsterdam, 2008, blz. 211; P. Owen, ´Can Effective Management be Distinguished from Central Management and Control´, British Tax Review, 2003, blz. 300-301 en V.E. Metzler ea., ´The De-Beers-Case: A Role Model for the Determination of Corporate Residence in Tax Treaties?´, Steuer und Wirtschaft International, 2004, blz. 459.
57
5. ZETELVERPLLATSING
5.1 INLEIDING
In het komende hoofdstuk komt de zetelverplaatsing van vennootschapen aan de orde. Alvorens de vennootschaprechtelijke en fiscale gevolgen van zetelverplaatsingen te behandelen, zal allereerst aandacht worden besteed aan het internationaal privaatrecht (hierna: ipr) rechtspersonenrecht. Vervolgens zal de jurisprudentie van het HvJ EG inzake de zetelverplaatsing van vennootschappen aan de orde komen, waarbij de nadruk ligt op het recent door het HvJ EG gewezen arrest Cartesio165, welke als nieuw ´mijlpaal-arrest´ omtrent de zetelverplaatsing moet worden beschouwd. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een uiteenzetting van de fiscale gevolgen van dit arrest.