OESO stelt tie-breakerregel ter discussie

relatieve feiten en omstandigheden moeten bestudeerd worden. Een entiteit kan meer dan één plaats van leiding hebben, maar er is slechts één plaats waar het ´effective management´ plaatsvindt. Tot en met het OESO-Modelverdrag 2005 was de OESO van mening dat dit doorgaans de plaats is waar ´the most senior´ (een term die niet nader door OESO wordt toegelicht) persoon of groep van personen – bijvoorbeeld de directie – zijn beslissingen neemt, de plaats waar de acties die door de entiteit als geheel moeten worden genomen worden bepaald.¹³² Een definitieve regel kan evenwel niet gegeven worden en uitzonderingen zijn mogelijk, hetgeen de OESO heeft doen besluiten om deze passage niet meer in het Commentaar 2008 op te nemen.¹³³

De OESO definieerde in haar Modelverdragen evenmin wat onder ´kernmanagement´ verstaan moet worden, met als gevolg dat de tie-breaker in de praktijk een moeilijk hanteerbaar criterium is. Als reactie hierop stelde de OESO de tie-breakerregel ´place of effective management´ ter discussie. Tegelijkertijd beoogde de OESO een zienswijze te ontwikkelen omtrent de gevolgen van technologische en communicatieve ontwikkelingen.

4.2.2 OESO stelt tie-breakerregel ter discussie

Vanaf het begin van de 20^e eeuw heeft de OESO de tie-breakerregel meerdere malen ter discussie gesteld. In de volgende subparagrafen zal allereerst het discussierapport van de Business Profits Technical Advisory Group (hierna: TAG) uit 2001 besproken worden. Vervolgens zal het OESO-TAG discussierapport uit 2003 aan de orde komen, evenals het congres van de IFA uit 2004, waarbij de tie-breakerregel uit het OESO-Modelverdrag centraal stond. Afsluitend zal de onderling overlegbepaling uit het OESO-Modelverdrag 2008 aan de orde komen, welke door de OESO is geïntroduceerd als alternatief voor de bestaande tie-breaker ´place of effective management´.

4.2.2.1 TAG Discussion Paper (2001)

In februari 2001 publiceerde de TAG het discussierapport, ´The impact of the communications revolution on the application of place of effective management as a tie breaker rule´.¹³⁴ Op dat moment namen de vormen van ´cyberspace´ en de vernieuwde mogelijkheden van communiceren dergelijke vormen aan dat er vanuit de internationale belastinggemeenschap een sterke oproep werd gedaan om enkele basisprincipes uit het internationale belastingrecht te herzien, in het bijzonder de criteria gebruikt in belastingverdragen ter bepaling van de vestigingsplaats.¹³⁵

132

Italië heeft een voorbehoud gemaakt en is van mening dat ook de plaats waar de belangrijkste en meest substantiële activiteiten van de vennootschap plaatsvinden van belang is. Voor de achterliggende gedachte ten aanzien van dit voorbehoud verwijst de auteur naar C. Romano, ‘The Evolving Concept of Place of Effective Management as a Tie-breaker Rule under the OECD Model Convention and Italian Law’, European Taxation, 2001, blz. 339-343.

133 Bij mogelijke uitzonderingen moet met name worden gedacht aan situaties waarbij gebruik wordt gemaakt van de nieuwe technologische en communicatieve ontwikkelingen. Deze ontwikkelingen hebben de OESO er ook doen toe besluiten om de onderling overleg bepaling als tie-breakerregel te introduceren, zie Commentaar 2008, paragraaf 24.1. en subparagraaf 4.2.2.4 hierna.

134 Zie http://www.oecd.org/dataoecd/46/27/1923328.pdf.

135

S. Shalhav, ´The Evolution of Article 4 (3) and Its Impact on the Place of Effective Management Tie Breaker Rule, INTERTAX, 2004, blz. 460.

49

De TAG onderkende in dit rapport dat de ontwikkelingen in technologie en communicatie (denk hierbij bijvoorbeeld aan het gebuik van video-conferencing, internet en e-mail) fundamentele wijzigingen meebrengen in de wijze waarop vennootschappen worden bestuurd.¹³⁶ Door deze mogelijkheden is het niet langer nodig dat een bestuur op een bepaalde plaats fysiek aanwezig moet zijn, of op een specifieke plek zijn vergaderingen moet houden om de vennootschap te kunnen leiden.¹³⁷

In de praktijk kan het zich voordoen dat het bestuur van de vennootschap - met behulp van de technische en communicatieve mogelijkheden - leiding aan deze vennootschap geeft op tal van verschillende plaatsen ter wereld, doordat deze bestuurders verspreid over de wereld wonen en vanaf daar hun leidinggevende taken uitoefenen. In een dergelijke situatie is het moeilijk - als het überhaupt al mogelijk is - om één van deze plaatsen aan te wijzen als de ´place of effective management´.¹³⁸

In eerder genoemd discussierapport heeft de TAG als uitvloeisel van deze ontwikkelingen een voorstel gedaan om de ´place of effective management´ tie-breakerregel aan te passen, dan wel te wijzigen. Het voorstel bestond uit de volgende opties:

 Option A: replace the place of effective management concept by introducing one of the options stated below as a possible alternative tie-breaker:

1. Place of incorporation or, in the case of an unincorporated association, place where corporate law applies to the establishment of the enterprise;

2. Place where the directors/shareholders reside; 3. The place where economic nexus is strongest.

 Option B: refine the existing place of effective management test, by making a determination on the basis of predominant factor(s) or giving a weighting to various factors.

 Option C: establish a hierarchy of tests, as in the individual. A possible structure for such a hierarchy may be:

1. Place of effective management; 2. Place of incorporation;

3. Economic nexus; 4. Mutual agreement.

 Option D: a combination of options B en C.¹³⁹

4.2.2.2 OESO-TAG Discussion Draft (2003)

In het discussierapport van de TAG uit 2001 - zoals zojuist in paragraaf 4.2.2.1 aan de orde is gekomen - werden de voorstellen als een uitleg van de bestaande tie-breakerregel gepresenteerd. In

136

Zie OECD-TAG Discussion Paper, ´The impact of the communications revolution on the application of place of effective management as a tie breaker rule´, §34.

137

Idem en D. Pinto, ´A New Three-Tier Proposal for Determining Corporate Residence Based Principally on Individual Residence, Asia-Pacific Tax Bulletin, 2005, blz. 15.

138 Zie OECD-TAG Discussion Paper, ´The impact of the communications revolution on the application of place of effective management as a tie breaker rule´, §38, voor een nagenoeg overeenkomstig voorbeeld.

139

Ontleend aan OECD-TAG Discussion Paper, ´The impact of the communications revolution on the application of place of effective management as a tie breaker rule´, §47-73.

50

werkelijkheid vormden de voorstellen slechts een alternatief.¹⁴⁰ Naar aanleiding van commentaar van verschillende personen en organisaties op het in 2001 gedane voorstel van de TAG volgde in mei 2003 een herziende versie; ´Place of Effective Management Concept: Suggestions for Changes to The OECD Model Tax Convention´.¹⁴¹

In dit discussierapport werd voorgesteld het Commentaar bij artikel 4 OESO-Modelverdrag zodanig aan te passen en uit te breiden dat nader gespecificeerd zou worden waar de vestigingsplaats is gelegen, dan wel om een hiërarchische tie-breakerregel op te nemen zoals dat nu al bij natuurlijke personen het geval is.

De voorgestelde toevoeging aan het Commentaar bij artikel 4 OESO Model Verdrag luidde als volgt:

‘The are cases, however, where the key management and commercial decisions necessary for the conduct of the entity’s business are in substance made in one place by a person or group of persons but are formally finalized somewhere else by it or by another person or group of persons. In such cases, it will be necessary to consider other factors. Depending on the circumstances, these other factors could include: - where a board of directors formally finalizes key management and commercial decisions necessary for

the conduct of the entity’s business at meetings held in one State but these decisions are in substance made in another State, the place of effective management will be in the latter State.

- if there is a person such as a controlling interest holder (e.g. a parent company or associated enterprise) that effectively makes the key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity’s business, the place of effective management will be where that person makes these key decisions. For that to be the case, however, the key decisions made by that person must go beyond decisions related to the normal management and policy formulation of a group’s activities (e.g. the type of decisions that a parent company of a multinational group would be expected to take as regards the direction, co-ordination and supervision of the activities of each part of the group).

- where a board of directors routinely approves the commercial and strategic decisions made by the executive officers, the place where the executive officers perform their functions would be important in determining the place of effective management of the entity. In distinguishing between a place where a decision is made as opposed to where it is merely approved, one should consider the place where advice on recommendations or options relating to the decisions were considered and where the decisions were ultimately developed’.¹⁴²

In het voorstel van de hernieuwde tie-breakerregel bleef de OESO vast houden aan de ´place of effective management' als doorslaggevend criterium. Indien dat criterium evenwel niet tot een eenduidige vestigingsplaats zou leiden dan zouden de volgende criteria een uitkomst moeten bieden:

- if the State in which its place of effective management is situated cannot be determined or if its place of effective management is in neither State, it shall be deemed to be a resident only of the State:

(i) with which its economic relations are closer;

(ii) in which its business activities are primarily carried on;

140

L. Hinnekens, ´Revised OECD-TAG Definition of Place of Effective Management in Treaty Tie-Breaker Rule´, INTERTAX, 2003, blz. 316.

141 Zie http://www.oecd.org/dataoecd/24/17/2956428.pdf.

142

OECD-TAG Discussion Draft, ´Place of Effective Management Concept: Suggestions for Changes to The OECD Model Tax Convention´, blz. 2-3.

51

(iii) in which its senior executive decisions are primarily taken.

- if the State [with which its economic relations are closer] [in which its business activities are primarily carried on] [in which its senior executive decisions are primarily taken] cannot be determined, it shall be deemed to be a resident of the State from the laws of which it derives its legal status.

- if it derives its legal status from neither State or from both States, or if the State from the laws of which it derives its legal status cannot be determined, the competent authorities of the Contracting States shall settle the question by mutual agreement.¹⁴³

4.2.2.3 International Fiscal Association Conference Wenen

¹⁴⁴

De IFA besteedt ook met enige regelmaat aandacht aan het onderwerp ‘place of effective management’. Zo stond tijdens het IFA-congres in 2004 te Wenen, de betekenis van deze tie-breakerregel centraal. Een panel bestudeerde vier casussen die betrekking hadden op het begrip ‘place of effective management’.¹⁴⁵

In eerste instantie voerde het panel een discussie over deze casussen aan de hand van de betekenis die de ‘place of effective management’ had volgens het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag 2000. Vervolgens werden ook de voorstellen van de TAG-OECD, zoals zojuist aan de orde gekomen in subparagraaf 4.2.2.1 en 4.2.2.2, bij deze discussie betrokken.

De uitkomst van het congres was teleurstellend te noemen: een eenduidige visie over het begrip ‘place of effective management’, die tevens in de praktijk eenvoudig toepasbaar is, bleek eens te meer een utopie. Panelvoorzitter Avery Jones concludeerde zelfs dat het de vraag is of het wenselijk is dat voorrang wordt gegeven aan het begrip ‘place of effective management’ en dat een fundamentelere blik op het onderwerp noodzakelijk is.¹⁴⁶

4.2.2.4 OESO-Modelverdrag 2008

Ondanks de twee hiervoor genoemde voorstellen van de TAG, kon er binnen de OESO geen overeenstemming worden bereikt over een voorkeur voor één van beide. Het uitblijven van overeenstemming heeft ertoe geleid dat de OESO in zijn Modelverdrag van 2008 een andere weg is ingeslagen: in het Commentaar bij artikel 4 wordt de mogelijkheid van onderling overleg tussen de bevoegde autoriteiten expliciet opgenomen.

De OESO vermeld in paragraaf 24.1 van het Commentaar bij het Modelverdrag 2008 de achterliggende gedachte van het opnemen van deze onderling overleg bepaling. De OESO constateert aldaar dat sommige landen er vanuit gaan dat een dubbele vestigingsplaats van vennootschappen relatief zeldzaam voorkomt en daarom het best voor een ´case-by-case´ benadering gekozen kan worden. Andere landen beschouwen zo´n ´case-by-case´ benadering als het

143

OECD-TAG Discussion Draft, ´Place of Effective Management Concept: Suggestions for Changes to The OECD Model Tax Convention´, blz. 3.

144

Zie voor een verslag van dit congres J. Avery Jones, ‘Place of Effective Management as a Residence Tie-Breaker’, Bulletin for international fiscal documentation, 2005, blz. 20-24.

145 Het panel bestond uit John Avery Jones (voorzitter), Mike Waters, Helmut Loukota, Robert Couzin, Patrick L. Kelley en Jacques Sasseville.

146

J. Avery Jones, ‘Place of Effective Management as a Residence Tie-Breaker’, Bulletin for international fiscal documentation, 2005, blz. 24.

52

beste antwoord op de nieuwe communicatie technologieën die problemen opleveren bij de bepaling van de ´place of effective management´. Deze landen krijgen, zoals blijkt uit het Commentaar, de bevoegdheid om in een onderling overleg procedure tot overeenstemming te komen. Zij bereiken dit door artikel 4, lid 3 als volgt te formuleren:

´Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to determine by mutual agreement the Contracting State of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Convention, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors. In the absence of such agreement, such person shall not be entitled to any relief or exemption from tax provided by this Convention except to the extent and in such manner as may be agreed upon by the competent authorities of the Contracting States’.¹⁴⁷

Vervolgens worden in paragraaf 24.1 van het Commentaar enkele factoren genoemd die de bevoegde autoriteiten in ogenschouw moeten nemen bij het bepalen van de vestigingsplaats. Genoemd worden:

- where the meetings of its board of directors or equivalent body are usually held:

- where the chief executive officer and other senior executives usually carry on their activities; - where the senior day-to-day management of the person is carried on;

- where the person's headquarters are located;

- which country's laws govern the legal status of the person; - where its accounting records are kept.¹⁴⁸

In document Vestigingsplaats van vennootschappen (pagina 48-52)