Houdbaarheid vestigingsplaatsficties

De bestaande vestigingsplaatsficties in Nederland - artikel 2, lid 4, Wet VPB 1969 en artikel 1, lid 3, Wet DB 1965 - vertonen veel gelijkenis met het incorporatiestelsel. Indien een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap haar feitelijke leiding naar een ander land verplaatst, zal deze vennootschap geconfronteerd worden met dubbele fiscale onderworpenheid. Deze dubbele fiscale onderworpenheid vormt een belemmering voor de uitoefening van het vrije vestigingrecht, in het bijzonder in situaties waarin een belastingverdrag ontbreekt of waarin een belastingverdrag geen tie-breakerregel (zoals onder andere het nieuwe verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk) bevat om dubbel inwonerschap te voorkomen.²⁰⁰ Een Nederlandse vennootschap kan zich slechts van de vestigingsplaatsfictie ontdoen door tot ontbinding in Nederland over te gaan, en vervolgens zich her op te richten in het nieuwe vestigingsland. Indien men r.o. 112 - 113 van het Cartesio arrest, zoals besproken in paragraaf 5.4.3, op analogische wijze toepast kan dan ook geen andersluidende conclusie worden getrokken dan dat deze belemmering (ontbinding en heroprichting) in strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG-Verdrag.²⁰¹ Te meer indien de situatie zich voordoet dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap niet alleen haar feitelijke leiding heeft verplaatst naar, bijvoorbeeld, België, maar met een beroep op het Cartesio arrest ook haar

behandeling van beide stelsels ontworpen. Min of meer gelijkluidend: J.W. Bellingwout, ´Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail´, Weekblad Fiscaal Recht, 2009, WFR 2009/217; H.P.A.M. van Arendonk, ´Cartesio en exitheffingen: zijn we dichter bij een oplossing´, Maandblad belastingbeschouwingen, 2009, blz. 311. en P. Wattel, ‘Exit exitheffing?’, Nederlands Juristenblad, 2009/11, blz. 663. Anders: J.N. Schutte-Veenstra, ´De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen´, Maandblad belastingbeschouwingen, 2009, blz. 302.

199 Voor een uitgebreide behandeling over de houdbaarheid van de eindafrekeningsbepalingen verwijst de auter naar: H. Schneeweiss, ´Exit Taxation after Cartesio: The European Fundamentel Freedom´s Impact on Taxing Migrating Companies´, INTERTAX, 2009; J.H. Müller, ‘Cartesio (Case C-210/06), Tax Planning International Review, 2009, blz. 21; T. O’Shea, ‘Cartesio: Moving a Company’s Seat Now Easier in the EU’, Tax Notes International, 2009; H.P.A.M. van Arendonk, ´Cartesio en exitheffingen: zijn we dichter bij een oplossing´, Maandblad belastingbeschouwingen, 2009, blz. 312; M. Koerts, ´Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief´, Weekblad Fiscaal Recht, 2009, WFR 2009/529 en P. Wattel, ‘Exit exitheffing?’, Nederlands Juristenblad, 2009/11, blz. 663. Overigens is de leidende opinie in deze artikelen dat de bestaande exitheffingen aan het huidige artikel 43 EG-Verdrag getoetst kunnen worden, maar dat (nog) niet met zekerheid kan worden gezegd dat eindafrekeningsbepalingen als een belemmering van de vrijheid van vestiging moeten worden beschouwd.

200

J.W. Bellingwout, ´Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail´, Weekblad Fiscaal Recht, 2009, WFR 2009/217.

201 Zij kan eventueel worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Bellingwout acht de kans gering dat de uit de toepassing van de vestigingsplaatsficties voortvloeiende (potentieel) dubbele heffing over de winst die ná de verplaatsing wordt gerealiseerd kan worden gerechtvaardigd door enige dwingende reden van algemeen belang.

64

Nederlandse identiteit van zich heeft afgeschud en zich heeft omgevormd in een vennootschap naar Belgisch recht. Er is dan in geheel geen aanknopingspunt meer met Nederland dat toepassing van de vestigingsplaatsficties zou rechtvaardigen.²⁰²

Mijns inziens zal het HvJ EG dan ook op korte termijn, indien zij over eenzelfde feitencomplex uitspraak moet doen, gelijkluidend beslissen. Mocht op afzienbare termijn een dergelijke uitspraak uitblijven, moet op andere wijze door ‘Europa’ een invulling aan deze ontstane rechtsonzekerheid worden gegeven. Bij voorkeur door een EG-richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing.

J.W. Bellingwout, ´Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail´, Weekblad Fiscaal Recht, 2009, WFR 2009/217.

65

CONCLUSIE

In deze scriptie wordt het complexe vraagstuk van de vaststelling van de fiscale vestigingsplaats van vennootschappen beschreven. Hiertoe heeft de auteur een rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk - toegespitst op de jurisprudentie uit beide landen - en de tie-breakerregel uit het OESO-Modelverdrag. Gezien de complexiteit, en het feit dat de jurisprudentie uit beide landen in hoge mate casuïstisch is, is het ondoenlijk - behoudens voor vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van één van beide landen - om eenduidig aan te geven wanneer een vennootschap als ingezetene van één van de landen moet worden aangemerkt. De auteur is dan ook van mening dat dit de reden is dat zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk een ´open norm´ hanteren ter bepaling van de vestigingsplaats van vennootschappen waarbij de invulling door de jurisprudentie plaatsvindt. Uit de jurisprudentie uit beide landen zijn belangrijke criteria te onderscheiden die van doorslaggevend belang zijn bij de vaststelling van de vestigingsplaats van vennootschappen. Deze criteria zijn in het voorgaande vergeleken met de tie-breakerregel ‘place of effective management’, die de OESO in haar Modelverdrag voorschrijft. Daaruit bleek dat het in Nederland ontwikkelde criterium ´plaats van werkelijke leiding´ gedetailleerder is dan de tie-breakerregel uit het OESO-Modelverdrag. Hieruit bleek ook dat het in de jurisprudentie van het Verenigd Koninkrijk ontwikkelde criterium ´central management and control´ verder van de OESO tie-breakerregel afstaat dan het in Nederland ontwikkelde criterium ´werkelijke leiding´. Vervolgens is aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EG vastgesteld dat zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid van het oprichtingsland jegens dat oprichtingsland niet afdwingbaar is, aangezien het oprichtingsland voorwaarden mag verbinden aan een zetelverplaatsing. In het arrest Cartesio heeft het HvJ EG beslist dat zetelverplaatsing mét wisseling van rechtspersoonlijkheid wel mogelijk is met een beroep op artikel 43 EG-Verdrag, mits het land van ontvangst de omzetting van de vennootschap in de interne rechtsvorm toestaat.

Uit onderzoek van de Nederlandse jurisprudentie blijkt dat de plaats waar de werkelijke leiding, oftewel de plaats waar de hoofdleiding van de vennootschap wordt uitgeoefend, de belangrijkste omstandigheid is die door de jurisprudentie in de loop der jaren is genoemd bij artikel 4 AWR. Andere in de jurisprudentie genoemde omstandigheden zijn indicatoren/hulpmiddelen bij het vaststellen waar de plaats van werkelijke leiding wordt uitgeoefend. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 september 1992, BNB 1993/193 c* beslist dat in het algemeen ervan moet worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van een lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van een vennootschap door een andere wordt uitgeoefend dan het bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van de vennootschap aan te merken de plaats van waaruit die andere de leiding uitoefent. In de arresten van 17 december 2004, BNB 2005/105 c* en BNB 2005/106 c* besliste de Hoge Raad dat deze bewijslast rust op de inspecteur. Uit beide arresten volgde ook dat expertise en deskundigheid ten aanzien van de kernactiviteiten van de vennootschap een vereiste zijn om de feitelijke leiding over deze activiteiten uit te kunnen oefenen. Wat kernactiviteiten zijn wordt zowel bepaald aan de hand van de statutaire doelstelling als aan de hand van de feitelijke verrichte taken. Om deze deskundigheid en expertise te verkrijgen, kan het bestuur zich laten bijstaan door derden, mits deze bijstand tegen een adequate beloning wordt verricht. Het Hof Amsterdam heeft in 2004 een nog gedetailleerdere invulling gegeven aan het begrip ‘werkelijke leiding’: het gaat om het beoordelen van het risico verbonden aan de kernactiviteiten en

66

het maken van definitieve beslissingen over deze kernactiviteiten. Indien aan beide criteria wordt voldaan, dan heeft deze persoon, groep van personen of vennootschap de werkelijke leiding in handen.

Uit onderzoek naar de ‘case law’ van het Verenigd Koninkrijk blijkt de zaak Beers Consolidated Mines uit 1906 uitermate belangrijk. Het Verenigd Koninkrijk hanteert het in die zaak gehanteerde begrip ‘central management and control’ vandaag de dag nog immer als doorslaggevend criterium bij de vaststelling van de vestigingsplaats van een vennootschap. In de jurisprudentie die hierop volgde, heeft dit criterium wel een nadere invulling gekregen. Het ´central management and control´ van een vennootschap is doorgaans gelegen bij diegene die het bestuur ten aanzien van de ´central policy core of the whole enterprise´ in handen heeft. Gezien het feit dat andere dan dit bestuur echter mogelijkerwijs het ´central management and control´ in handen hebben, is net als in Nederland een case-by-case benadering noodzakelijk.

De OESO gebruikt in haar Modelverdrag het begrip ´place of effective management´ als tie-breakerregel, indien een vennootschap door beide Staten als inwoner wordt aangemerkt. Het gaat daarbij volgens de OESO om de plaats waar het substantiële deel van het kernmanagement en de commerciële beslissingen plaatsvinden die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsuitoefening. Het begrip kernmanagement is echter niet verder door de OESO gedefinieerd. Ongewis blijft dan ook wat de OESO onder kernmanagement verstaat. Doordat in Nederland (recentelijk) deze nadere invulling wel aan het criterium ´werkelijke leiding´ is gegeven, is het onzeker of de in het verleden toebedeelde gelijkluidende betekenis aan beide begrippen gehandhaafd kan blijven. Een door de OESO in de toekomst gegeven omschrijving van het begrip ´kernmanagement´, of een invulling in de jurisprudentie, kan mogelijk uitsluitsel geven.

Het in het Verenigd Koninkrijk ontwikkelde criterium ´central management and control´ staat verder af van het begrip ´place of effective management´ dan het in Nederland ontwikkelde begrip ´werkelijke leiding´. Het ´central management and control´ van een vennootschap kan op meerdere plaatsen tegelijk zijn gelegen, iets wat bij ´place of effective management´ absoluut ondenkbaar is. Bovendien wordt aan ´effective management´ een lagere rangorde toebedeeld dan aan ´central management and control´, wat uiteindelijk zou kunnen leiden dat beide zich in een ander land bevinden.

Het recent door het HvJ EG gewezen arrest Cartesio heeft, al is het op dit moment te vroeg om een definitief oordeel te kunnen geven, voor zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk grote fiscale gevolgen. Na het Cartesio arrest is het voor vennootschappen mogelijk om met een beroep op artikel 43 EG-Verdrag hun zetel te verplaatsen mét wisseling van rechtspersoonlijkheid, mits het land van ontvangst de omzetting in de interne rechtsvorm toestaat. Mijns inziens bestaat, indien een dergelijke situatie zich voordoet, geen rechtsgrond meer voor de vestigingsplaatsficties. Bovendien kunnen de eindafrekeningbepalingen op grond van dit arrest ook aan artikel 43 EG-Verdrag worden getoetst.

De vestigingsplaats van vennootschappen blijft een fascinerend onderwerp, dat bovendien voortdurend in beweging is. Met name de recente technologische ontwikkelingen (internet, video-conferencing) hebben de manier waarop vennootschappen worden bestuurd drastisch veranderd. Vennootschappen die worden bestuurd vanaf meerder landen op eenzelfde moment, zullen steeds

67

meer regel dan uitzondering worden. De OESO onderkent dit probleem, blijkende uit de discussies die zich de afgelopen jaren hebben afgespeeld ten aanzien van de tie-breakerregel uit het Modelverdrag. De meest recente ontwikkeling uit het OESO-Modelverdrag 2008, het opnemen van een mogelijkheid van een onderling overlegbepaling als ´tie-breaker´, is mijns inziens een uitvloeisel van het feit dat de OESO geen eenduidige visie op de problematiek kan ontwikkelen. Het vraagstuk van de dubbele vestigingsplaats overlaten aan de lidstaten is daarom dan ook het kiezen voor de gemakkelijke weg, en komt de rechtszekerheid niet ten goede.

Ook Nederland en het Verenigd Koninkrijk hebben deze onderling overlegbepaling opgenomen in het nieuwe belastingverdrag tussen beide landen. Anders dan het Modelverdrag voorschrijft hebben Nederland en het Verenigd Koninkrijk echter in dit verdrag geen factoren opgenomen die de bevoegde autoriteiten van beide landen in ogenschouw nemen bij de vaststelling van de vestigingsplaats. Tevens kunnen vennootschappen die als ingezetene van beide landen worden aangemerkt zich niet beroepen op een bindende uitspraak van de Arbitragecommissie bij een blijvend dispuut in de onderling overlegbepaling, doordat Nederland en het Verenigd Koninkrijk ook op dit punt van het Modelverdrag zijn afgeweken. Beide afwijkingen resulteren in een nog grotere rechtsonzekerheid, en hebben mogelijk nadelige gevolgen voor het investeringsklimaat.

Toegegeven, het blijft een ontzettend gecompliceerd vraagstuk, met name omdat het in zeer sterke mate casuïstisch is. De technologische ontwikkelingen, maar ook bijvoorbeeld culturele verschillen maken het niet eenvoudiger. Het feit bijvoorbeeld dat voor vennootschappen in Nederland - in ieder geval tot de inwerkingtreding van een nieuwe wet, vermoedelijk per medio 20010 - het ´two-tier board´ systeem is voorgeschreven, en vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk een ´one-tier board´ kennen, heeft een grote impact op de wijze waarop de beslissingen worden genomen die uiteindelijk de vestigingsplaats van een vennootschap bepalen.

Blijven aanknopen bij ´inwonerschap´ voor de bepaling van de vestigingsplaats, zeker met het oog op de in deze scriptie aan de orde gekomen ontwikkelingen, is mijns inziens dan ook haast onmogelijk. De tie-breakerregel vervangen voor een hiërarchische test, vergelijkbaar met het huidige artikel 4, lid 2, OESO-Modelverdrag zoals die geldt voor natuurlijke personen, lijkt mij het beste antwoord op het vraagstuk van de vestigingsplaats van vennootschappen.

Een andere mogelijke oplossing is het in mindere mate aanknopen bij de vestigingsplaats van een vennootschap, maar in plaats daarvan - meer dan nu het geval is via het systeem van de vaste-inrichtingen - de winst van een vennootschap toebedelen aan de landen waar de vennootschap daadwerkelijk actief is. Aangezien landen in deze situatie een groot deel van hun soevereiniteit moeten opgeven, en dermate ingewikkeld in de uitvoering is, zal mijns inziens de discussie over de vestigingsplaats van vennootschappen en de ´tie-breakerregel´ van het OESO-Modelverdrag in de toekomst onverminderd doorgaan.

In deze scriptie is ondermeer onderzocht welke criteria in Nederland en het Verenigd Koninkrijk in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, die van doorslaggevend belang zijn bij de vaststelling van de vestigingsplaats van vennootschappen in beide landen. Hetgeen in deze scriptie echter buiten beschouwing is gelaten zijn specifieke gevallen, waarin een vennootschap door de verschillen in ontwikkelde criteria in één van beide landen niet als ingezetene aangemerkt wordt, maar door het

68

andere land wél. Indien nader onderzoek wordt gedaan naar deze zeer gedetailleerde situaties, zal nog gedetailleerder aangegeven kunnen worden in welk opzicht de jurisprudentie uit beide landen van elkaar verschillen. Iets wat in dit nadere onderzoek zeker ook niet mag ontbreken is een uitgebreidere analyse van de wijze waarop ´corporate governance´, waarvan het ´one-tier board´ en ´two-tier board´ in deze scriptie in hoofdlijnen zijn behandeld, het gehele vraagstuk van de vestigingsplaats beïnvloedt.

69