Na een in 1992 doorgevoerde reorganisatie van het F-concern, waarvan de vestigingsplaats niet is gegeven, houdt dit concern alle aandelen in D BV. Deze vennootschap bezit 85% van de aandelen in een Zwitserse vennootschap. Op haar beurt houdt deze vennootschap alle aandelen in een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, die weer voor 100% aandeelhouder in belanghebbende is. Belanghebbende is opgericht op 10 februari 1971 naar het recht van de Nederlandse Antillen. Ingevolge haar statuten stelt belanghebbende zich ten doel het houden van deelnemingen en het kopen, verkopen en exploiteren van schepen. De directie van belanghebbende wordt gevoerd door een Antilliaans trustkantoor en vanaf september 1993 door twee medewerkers van dat kantoor. Het F-concern houdt zich bezig met het reden van schepen in buitenlandse scheepvaartmaatschappijen.
Voorts is er in de procedures sprake van een in Monaco gevestigde vennootschap met een directeur - aangeduid als BB - die met belanghebbende een overeenkomst van bijstand en advies heeft afgesloten. BB is een voormalig werknemer van D. Tot en met 1992 waren de activiteiten van belanghebbende op Curaçao beperkt tot het beleggen van gelden en het houden van een 51% deelneming in X2. Tussen juni 1993 en januari 1995 was belanghebbende betrokken bij twee bouwcontracten met betrekking tot de Noorse schepen. Op haar balans ultimo 1993 behoorden tot de activa van belanghebbende twee schepen (dat zijn in feite de bouwcontracten). De twee Noorse schepen werden in 1994 en 1995 verkocht. In december 1995 heeft belanghebbende een optie verworven voor de bouw van een motorschip bij een Spaanse werf met een contractsprijs van f 58 200 000 en een optie op een 25%-belang bij de bouw van een soortgelijk schip. Op 18 november 1996 heeft belanghebbende besloten geen gebruik te maken van voornoemde opties.
Beslissing Hof Amsterdam:
Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 september 1992, BNB 1993/193*, leidt het Hof af, toegepast op het onderhavige geschil, dat het aan de inspecteur is om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar vanuit de centrale leiding van het F-concern op het kantoor van H in Nederland. Het Hof stelt bij de beoordeling van deze kwestie voorop dat uit de contractuele verhouding tussen belanghebbende en haar (middellijk) aandeelhouder H - zoals deze is vorm gegeven in de `management agreement´, de `resolution in writing’ en de `indemnity agreement' - op zichzelf en zonder meer nog niet volgt dat de leiding over belanghebbende feitelijk wordt uitgeoefend door H. Het in die overeenkomsten bepaalde laat zich naar 's Hofs oordeel in beginsel rijmen met als normaal aan te merken aandeelhoudersrelaties in concernverband, en de inspecteur dient voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren om te kunnen concluderen dat zulks - althans in het onderhavige jaar - anders is. De inspecteur voert gedocumenteerd aan dat:
(i) iedere schriftelijke vastlegging ontbreekt of ander concreet bewijs ter zake van besluitvoorbereiding en besluitvorming door het statutaire bestuur met betrekking tot de toch, zeker voor belanghebbende, majeure investeringsbeslissing. Ook ontbreekt iedere schriftelijke vastlegging of ander concreet bewijs van besluitvoorbereiding ter zake van de eventuele wijze van exploitatie
102
van de S-landse schepen, terwijl zulks toch - in de periode waarin de bouwcontracten op naam van belanghebbende stonden - verwacht had mogen worden. De door L aan LL voorgeschoten bedragen zijn in de jaarrekening van belanghebbende als lening verwerkt, maar ter zake van deze lening en de daaraan verbonden voorwaarden ontbreekt iedere schriftelijke vastlegging;
(ii) De investering in de twee S-landse schepen maakt deel uit van een meeromvattende investering van H in schepen waarbij, ook voor de onderhavige schepen, een andere wijze van exploitatie dan het varen voor de H-pool niet concreet in beeld is geweest;
(iii) H heeft de onderhandelingen met de S-landse werf gevoerd, heeft de aannemings-overeenkomsten gesloten, heeft de financiering van de S-landse schepen geregeld, heeft de bouw begeleid - ook in de periode waarin de contracten op naam van belanghebbende stonden - en heeft zich - ook en juist gedurende genoemde periode - voortdurend beijverd om overheidssubsidie voor de S-landse schepen binnen te halen. H wist dat het verkrijgen van WSZ een reële mogelijkheid bleef en op grond van de gedingstukken is aannemelijk dat H het volledig in haar macht had de S-landse schepen `terug te halen zodra de WSZ-subsidie gerealiseerd kon worden;
(iv) Bij de statutaire directie ontbrak de noodzakelijke expertise voor het vormen van beleid en het nemen van beslissingen als hier aan de orde. Ook de bescheiden fees wijzen erop dat de directie op Curaçao - behoudens het ondertekenen van de noodzakelijke documenten - geen reële bemoeienis heeft gehad met de investering in de S-landse schepen. In dit licht bezien kan de verklaring van Q dan ook niet tot een ander oordeel leiden.
Op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd acht Hof Amsterdam het vermoeden gewettigd dat de feitelijke leiding over belanghebbende in de periode waarin belanghebbende was betrokken bij de S-landse schepen niet bij het statutaire bestuur op de Nederlandse Antillen lag, doch werd gevoerd vanuit het kantoor van H in Nederland. Hof Amsterdam verwerpt dan ook de stelling van belanghebbende dat de feitelijke leiding over belanghebbende werd gevoerd door BB vanuit Monaco ten kantore van F.
Winnende partij:
Belanghebbende (Staatssecretaris in cassatie).
Cassatiemiddel 1 (Staatssecretaris):
Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 16, eerste lid, AWR, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur door het achterwege laten van het opleggen van een ambtshalve aanslag bij het verstrijken van de aanslagtermijn een ambtelijk verzuim heeft begaan wat aan navordering in de weg staat, zulks ten onrechte omdat een zorgvuldige wijze van aanslagregeling zich juist verzet tegen het opleggen van een ambtshalve aanslag ter behoud van rechten vooruitlopend op de uitkomsten van een ingesteld boekenonderzoek.
Hoge Raad:
Het Hof heeft voor zijn oordeel beslissend geacht of de inspecteur ultimo 1996 over zoveel informatie beschikte, althans had behoren te beschikken, dat hij een aanslag had kunnen en behoren op te leggen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit het geval is. Het heeft daartoe feiten en
103
omstandigheden onderzocht en beoordeeld, op grond waarvan het tot het oordeel komt dat de inspecteur ultimo 1996 - toen de termijn voor het opleggen van een primitieve aanslag over het jaar 1993 ten einde liep - over zodanige gegevens beschikte dan wel had kunnen beschikken dat hij het opleggen van een primitieve aanslag niet had mogen nalaten, waarbij het Hof kennelijk het oog heeft gehad op gegevens waaruit de inspecteur redelijkerwijs de conclusie had behoren te trekken dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland werd uitgeoefend. Het middel faalt derhalve.
Cassatiemiddel 2 (Staatssecretaris):
Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 16, eerste lid, AWR, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet ter kwader trouw is en het ontbreken van een nieuw feit derhalve aan navordering in de weg staat, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
Hoge Raad:
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet te kwader trouw is ter zake van het (niet) doen van aangifte, dan wel ter zake van het (niet, althans niet adequaat) verstrekken van informatie, waaronder is te verstaan, aldus het Hof, het opzettelijk onthouden van informatie, respectievelijk het opzettelijk onjuist informeren van de inspecteur. Middel II komt tegen dit oordeel op. De Hoge Raad is het echter met het oordeel van Hof Amsterdam eens (met verwijzing naar punt 2.14 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Overgaauw) en zodoende faalt Middel II eveneens.
Winnende partij:
Belanghebbende.
Datum uitspraak: 17 december 2004 Instantie: Hoge Raad
Rolnummer: 39 720 Artikelen: art. 4 AWR Jaar van aanslag: 1995
Vindplaatsen: BNB 2005/106 c* VN 2005/5.6 FED 2005/45 Datum Hofuitspraak: 21 februari 2003 Vindplaats: VN 2004/19.1.1
Geschil:
In de eerste plaats is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar (1995) in Nederland was gevestigd en derhalve als binnenlands belastingplichtige dient te worden aangemerkt. Voor het geval die vraag ontkennend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar (1995) een vaste inrichting in Nederland had.