Bij de beoordeling van de stellingen van de inspecteur dient te worden vooropgesteld dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 23 september 1992, BN 1993/193*, bij de beoordeling van de vestigingsplaats van een lichaam in het algemeen ervan moet worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam behoort bij zijn bestuur, en de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan het bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. Uit genoemd arrest leidt het Hof, toegepast op het onderhavige geschil, af dat het aan de inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar vanuit het concernhoofdkantoor in Nederland.
Voorts dient te worden vooropgesteld dat bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een tot een concern behorende vennootschap als belanghebbende wordt uitgeoefend, moet worden uitgegaan van de werkzaamheden die zij krachtens haar statutaire doelstelling en haar economische taakstelling feitelijk verricht (haar kernactiviteiten). Beslissend voor de plaats van werkelijke leiding is derhalve niet de vraag of de concernleiding in algemene zin sturingsbevoegd is ten aanzien van belanghebbende - zoals bij een (internationaal) concern reeds op grond van de aandeelhoudersrelatie, en met het oog op de vereiste (strategische) coördinatie, doorgaans het geval zal zijn - maar of de concernleiding met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende zodanig sturend optreedt dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door belanghebbende zelf en onder leiding van haar eigen statutaire bestuur worden uitgeoefend.
Nu de inspecteur niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat een omvangrijk en wezenlijk deel van de kernactiviteiten van belanghebbende - te weten haar coördinerende rol als SBU voor flexibele verpakkingen - daadwerkelijk werd uitgeoefend door personeel van belanghebbende op haar kantoor in België en dat deze activiteiten werden verricht onder leiding van het, door het statutaire bestuur benoemde, dagelijkse bestuur van belanghebbende is geen andere conclusie mogelijk dan dat belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld feitelijk in België was gevestigd. Nu voorts bij gebreke van voldoende betwisting als vaststaand kan worden aangenomen dat personeel van belanghebbende zich op het kantoor van belanghebbende te België bezighield met - in ieder geval - de uitvoerende werkzaamheden op het terrein van de financiële activiteiten en de daarmee samenhangende administratie in dat kantoor werd gevoerd, kan niet worden gezegd dat belanghebbende (ook) feitelijk in Nederland was gevestigd en staat nog slechts te beoordelen of belanghebbende met betrekking tot haar financiële activiteiten (intercompany financiering en factoring) een plaats van leiding had in Nederland. Ten aanzien van die vraag overwoog Hof Amsterdam dat niet van een zodanige bemoeienis vanuit het concernhoofdkantoor sprake is geweest dat dit hoofdkantoor als plaats van leiding van belanghebbende dient te worden aangemerkt. Voor zover sprake is geweest van rechtstreekse operationele bemoeienis door (de stafafdelingen op) het concernhoofdkantoor, is dat slechts incidenteel het geval geweest en leidt dat niet tot een andersluidende conclusie.
109
Cassatiemiddelen (Staatssecretaris):(i) Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 4 AWR en artikel 2 Wet VPB 1969, alsmede artikel 4 van het verdrag met België, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende niet feitelijk in Nederland was gevestigd, zulks ten onrechte dan wel op onjuiste gronden.
(ii) Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 3 en 17 van de Wet VPB 1969, alsmede de artikelen 5 en 7 van het verdrag België, doordat het Hof heeft beslist dat het in Nederland gevestigde concernhoofdkantoor niet als een plaats van leiding van belanghebbende kan worden aangemerkt, zulks ten onrechte dan wel op onjuiste gronden.
Hoge Raad:
De Hoge Raad wijst het cassatieberoep van de Staatssecretaris af met een beroep op artikel 81 wet RO.
Winnende partij:
Belanghebbende.
Datum uitspraak: 9 december 2005 Instantie: Hoge Raad Rolnummer: 40 817
Artikelen: art. 27e en 52 AWR Jaar van aanslag: 1995
Vindplaatsen: BNB 2006/241* VN 2005/61.2 Datum Hofuitspraak: 18 september 2002 Vindplaats: VN 2003/12.2.3
Geschil (onder meer):
In geschil is onder meer of belanghebbende in het onderhavige jaar haar feitelijke leiding in Nederland had en dientengevolge binnenlands belastingplichtig was.
Vaststaande feiten:
Belanghebbende (X Ltd.) houdt zich bezig met de aan- en verkoop van effecten. In dat verband heeft zij een groot aantal, veelal omvangrijke, aan- en verkooptransacties verricht met A Ltd. te Londen als tegenpartij. Deze effectentransacties liepen over de bankrekening van belanghebbende bij Bank Bangert Pontier N.V. te Amsterdam.
In het kader van het Clickfonds-onderzoek is huiszoeking gedaan bij de gemachtigde (X) van X Ltd. Naar aanleiding van het Clickfonds-onderzoek heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat X feitelijk leidinggevende was van belanghebbende en dat belanghebbende als gevolg daarvan in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd.
110
Uit het onderzoek kwam onder meer naar voren dat X in het onderhavige jaar volmacht had om te beschikken over de rekening die belanghebbende aanhield bij BBP te Amsterdam, dat hij opdracht gaf tot omvangrijke effectentransacties voor rekening van belanghebbende, dat hij ter zake van die transacties administratieve vastleggingen maakte in zijn agenda's, dat hij middelen van belanghebbende gebruikte voor de aankoop en de verzekering van kunstvoorwerpen die hij in een woning in Amsterdam bewaarde, dat hij middelen van belanghebbende gebruikte om een lening aan zijn zwager (..) te verstrekken en een zeer groot bedrag van de rekening van belanghebbende aanwendde voor de aankoop van grond in Zuid-Frankrijk. X werkt verder vanuit de woning in Amsterdam en zit geregeld op een kantoor te Londen.
X stelt dat ook andere over financiële middelen van X Ltd. beschikten. Bovendien stelt hij dat bestuursbeleid door de statutaire directie op Gibraltar werd gevormd en dat de administratie en de boekhouding aldaar werden gevoerd.
Beslissing Hof Amsterdam:
Het Hof Amsterdam beslist dat de inspecteur heeft gesteld, en belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat aannemelijk is dat de belangrijkste bankrekening en de primaire administratieve vastleggingen van belanghebbende betreffende de via die bankrekening lopende effectentransacties (namelijk: de agenda's van X en de bankafschriften) zich in het onderhavige jaar in Amsterdam bevonden. Verder vindt het Hof aannemelijk dat in het kantoor te Londen, waar X gemiddeld drie tot vier dagen per week aanwezig was, uitvoeringshandelingen zijn verricht in verband met effectentransacties. Belanghebbende heeft volgens het Hof echter onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan aannemelijk is dat haar feitelijke leiding in Londen werd uitgeoefend. Bovendien is door belanghebbende weliswaar gesteld, maar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat ook anderen dan X in het onderhavige jaar hebben beschikt over financiële middelen van belanghebbende, anders dan wellicht voor het verrichten van formaliteiten in het kader van de registratie van belanghebbende als vennootschap van Gibraltar. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat iemand anders dan X opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van effectentransacties.
Het Hof komt aldus tot de conclusie, dat volgens de normale regels van de bewijslastverdeling, het aannemelijk is dat de plaats van feitelijke leiding van belanghebbende, als bedoeld in artikel 4 AWR, in het onderhavige jaar in Nederland was gelegen.
Winnende partij:
Fiscus (belanghebbende in cassatie).
Cassatiemiddel 4 (belanghebbende):
Schending van artikel 4 AWR, van de artikelen 2, 3, 17 en 18 van de Wet VPB 1969 en van de artikelen 8:68, 8:69 en 8:77 van de Awb, doordat het Hof het aannemelijk acht dat de plaats van
111
feitelijke leiding van belanghebbende, als bedoeld in artikel 4 AWR, in het onderhavige jaar in Nederland was gelegen.
Hoge Raad:
Met een beroep op artikel 81 Wet RO wordt door de Hoge Raad geen nadere motivering gegeven. Belanghebbende wordt op grond van een ander cassatiemiddel echter wel in het gelijk gesteld.
Datum uitspraak: 9 december 2005 Instantie: Hoge Raad Rolnummer: 40 818
Artikelen: art. 4, 27e, 30f en 67g AWR; art. 7 Wet VPB 1969 en art. 2 Overeenkomst Nederland-Ierland t.v.v.d.b.
Jaar van aanslag: 1993 t/m 1997 Vindplaatsen: VN 2006/12.5 Datum Hofuitspraak: 11 september 2002 Vindplaats: VN 2003/12.2.2
Geschil (onder meer):
In geschil is onder meer of belanghebbende in Nederland is gevestigd of in Nederland beschikte over een vaste inrichting.
Vaststaande feiten:
Voor de feiten verwijst de auteur naar het hiervoor opgenomen arrest van de Hoge Raad van 9 december 2006, 40 817, aangezien het in deze casus hetzelfde feitencomplex betreft.
Beslissing Hof Amsterdam:
Het Hof overweegt dat het als aannemelijk aan te merken is dat X in het onderhavige jaar volmacht had om te beschikken over de rekening die belanghebbende aanhield bij BBP te Amsterdam, dat hij opdracht gaf tot omvangrijke effectentransacties voor rekening van belanghebbende, dat hij ter zake van die transacties administratieve vastleggingen maakte in zijn agenda's, dat hij middelen van belanghebbende gebruikte voor de aanschaf van kunstvoorwerpen die hij in de woning te Amsterdam bewaarde en voor het verschaffen van een lening aan een privé-relatie en dat hij periodiek grote bedragen in contanten heeft opgenomen van genoemde rekening.
Bovendien heeft belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat ook anderen dan X in het onderhavige jaar effectentransacties hebben geïnitieerd. Het is niet gebleken dat het statutaire bestuur in Zwitserland enige zeggenschap had in belanghebbende of beslissingen nam aangaande de transacties van belanghebbende. Weliswaar is aannemelijk dat in het kantoor van A in Londen, waar X op gemiddeld drie tot vier dagen per week aanwezig was, uitvoeringshandelingen
112
zijn verricht in verband met de effectentransacties, maar belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat haar feitelijke leiding in Londen werd uitgeoefend. Het Hof concludeert aldus dat het aannemelijk is dat de plaats van feitelijke leiding van belanghebbende, als bedoeld in artikel 4 AWR, in het onderhavige jaar in Nederland was gelegen.
Winnende partij:
Fiscus (belanghebbende in cassatie).
Cassatiemiddel 4 (belanghebbende):
Schending van artikel 4 AWR, van de artikelen 2, 3, 17 en 18 van de Wet VPB 1969 en van de artikelen 8:68, 8:69 en 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft beslist het aannemelijk acht dat de plaats van feitelijke leiding van belanghebbende, als bedoeld in artikel 4 AWR, in het onderhavige jaar in Nederland was gelegen.
Hoge Raad:
Met een beroep op artikel 81 Wet RO wordt geen nadere motivering door de Hoge Raad gegeven.
Winnende partij:
Fiscus.
Datum uitspraak: 12 mei 2006 Instantie: Hoge Raad Rolnummer: 39 225
Artikelen: art. 4 Overeenkomst Nederland-België t.v.v.d.b. Jaar van aanslag: 1996
Vindplaatsen: BNB 2007/37 c* VN 2006/25.9 Datum Hofuitspraak: 18 december 2002
Vindplaats: Niet opgenomen in VN en FED
Geschil:
In geschil is of Nederland kan heffen over de liquidatie-uitkering vanwege het feit dat belanghebbende inwoner van Nederland is.
Vaststaande feiten:
De aandelen van belanghebbende, X Beheer BV, waren in handen van X. X was directeur en (naar Belgisch recht) niet-statutair zaakvoerder van de vennootschap. Op 26 augustus 1996 heeft de vergadering van aandeelhouders van de vennootschap besloten om de statuten van de
113
vennootschap te wijzigen en de aandelen van de vennootschap te decertificeren. In een brief van 24 september 1996 heeft de gemachtigde X geïnformeerd, in verband met de aanstaande verhuizing naar België, over de diverse mogelijkheden die er zijn ten aanzien van de vennootschap. De gemachtigde beschrijft drie vormen van liquidatie waarvan één met ´uitstel van het liquidatiebesluit tot december 1996´ en geeft aan dat verkoop van de aandelen in de vennootschap een alternatief voor liquidatie zou kunnen zijn.
X heeft in 1996 een huurhuis in het België betrokken. Op 10 oktober 1996 heeft X zich in het Belgische bevolkingsregister ingeschreven en op 15 oktober 1996 heeft hij zijn verhuisboedel overgebracht naar deze huurwoning. Zijn in aanbouw zijnde woning in België is gereed gekomen in 1997. Niet in geschil is dat X inwoner is van België vanaf 15 oktober 1996. Op 15 oktober 1996 heeft de vergadering van aandeelhouders besloten tot formele verplaatsing - naar Belgisch recht - van de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap naar België per 15 oktober 1996. De notulen van deze vergadering zijn getekend op 24 oktober 1996. Naar deze datum is ook de ontbindingsbalans opgemaakt en is het liquidatiesaldo van circa 9 miljoen gulden bepaald. Er is een overeenkomst van onderverhuur tussen X en de vennootschap opgemaakt, die is ondertekend op 8 juli 1997, waarbij als ingangsdatum 16 oktober 1996 is vermeld.
Op 29 oktober 1996 is op verzoek van de door X ingeschakelde Belgische notaris in een aandeelhoudersvergadering nogmaals besloten om de werkelijke zetel te verplaatsen, nu per 30 oktober 1996. Op 30 oktober 1996 zijn de statuten van de vennootschap gewijzigd in een Nederlandse notariële akte.
De spaarrekening van X Beheer BV bij de Rabobank is op 18 oktober opgeheven. Op 31 oktober 1996 zijn de tegoeden van de vennootschap bij de Nederlandse ABN-AMRO bank overgeboekt naar het Belgische filiaal van deze bank.
Op 12 november heeft de notariële statutenwijziging naar Belgisch recht plaatsgevonden, waarin de rechtsvorm werd aangepast aan Belgisch recht. Op 20 november 1996 zijn de Belgische statuten neergelegd bij de Belgische Rechtbank van Koophandel. X Beheer BV wordt op 6 december 1996 ingeschreven in het Belgische handelsregister.
Op 29 november 1996 heeft de gemachtigde in een brief aan de Belgische belastingadviseur van de vennootschap geschreven: ´Hierbij doe ik u een afschrift toekomen van de liquidatiebalans van X Beheer B.v.b.A. Deze vennootschap is per 15 oktober 1996 naar België verhuisd. Vervolgens is het besluit genomen om de vennootschap te liquideren. De liquidatie vindt nog in 1996 plaats.´
Op 24 december 1996 heeft de vergadering van aandeelhouders besloten om de vennootschap te ontbinden. Op 27 december 1996 heeft de vennootschap ruim 7 miljoen gulden aan X uitgekeerd als liquidatie-uitkering. Op 31 augustus 1997 is als zodanig nog eens ruim 1,7 miljoen gulden uitgekeerd. Belanghebbende is van mening dat X Beheer BV per 15 oktober 1996 in België is gevestigd. De inspecteur is echter van mening dat X Beheer BV te allen tijden in Nederland gevestigd is geweest.