Problemen die ontstaan bij de ´central management and control test´

vestigingsplaats te bepalen aan de hand van het ´day-to-day management´ in te trekken en bevestigde zij tevens dat de bestaande ´case law´ zijn waarde had behouden.⁹⁴

3.2.3 Plaats van bestuursvergaderingen niet altijd beslissend

Nu is vastgesteld dat het bestuur dat belast is met het ´central policy core of the whole enterprise´ het ‘central management and control’ van een vennootschap uitoefent, zou het een logische stap zijn om de plaats waar dit bestuur vergadert en zijn beslissingen neemt als vestigingsplaats van de vennootschap aan te merken. Over het algemeen wordt dan ook voor de vaststelling van de plaats van vestiging aangesloten bij de plaats van de bestuursvergaderingen.⁹⁵

Dat dit echter niet altijd zo behoeft te zijn blijkt onder meer uit HMRC´s Statement of Practice⁹⁶ 1/90 over ‘ Company Residence’, waarin het volgende over bestuursvergaderingen wordt vermeld:

‘In general the place of directors’ meetings is significant only in so far as those meetings constitute the medium through which central management and control is exercised. If, for example, the directors of a company were engaged together actively in the UK in the complete running of a business which was wholly in the UK, the company would not be regarded as resident outside the UK merely because the directors held formal meetings outside the UK’.⁹⁷

Het blijkt dus er in een grensoverschrijdende situatie een volledige analyse van de feiten en omstandigheden nodig is voordat in een betreffende casus de conclusie kan worden getrokken dat de vestigingsplaats is gelegen daar waar de bestuursvergaderingen plaats vinden.

3.2.4 Problemen die ontstaan bij de ´central management and control test´

Zoals eerder gezegd is het aan de hand van de ´central management and control test´ niet altijd even eenvoudig om de vestigingsplaats van een vennootschap vast te stellen. In de praktijk ondervindt men de grootste problemen in de volgende situaties, waaraan in de volgende subparagrafen aandacht zal worden besteed:

(i) een derde partij - waartoe ook een moedermaatschappij wordt gerekend - oefent het ´central management and control´ uit;

(ii) het bestuur voert voor het merendeel beslissingen uit die door andere personen zijn genomen; (iii) het central management and control is gelegen in meer dan een land.⁹⁸

B.M Jeffcote, ´The fiscal residence of companies – National Report UK´, Cahiers de droit fiscal international, International Fiscal Association Brussels, Deventer 1987, blz. 506.

95

Idem, blz. 506-507; J.Schwarz, Booth: Residence, Domicile and UK Taxation, 12^th edition, Tottel Publishing, West Sussex, 2008, blz. 129-130; P. Owen, ´Can Effective Management be Distinguished from Central Management and Control´, British Tax Review, 2003, blz. 297; Unit Construction Co Ltd v Bullock (1959) 38 TC 712 en Wood v Holden (2005) EWHC 547enNews Datacom Ltd & News Data Security Products Ltd v Revenu & Customs (2006), UK SPC 561.

96 Vergelijkbaar met een Besluit van de Staatssecretaris van Financiën in Nederland.

97 Statement of Practice 1/90, Paragraph 14.

98

R. Russo ea, ´A decade of case law: essays in honour of the 10th anniversary of the Leiden Adv LLM in International Tax Law, IBFD, Amsterdam, 2008, blz 196-197.

38

3.2.4.1 Een derde partij oefent het ´central management and control´uit

In hoofdstuk 2 is reeds naar voren gekomen dat vennootschappen vaak niet op zichzelf staan. In de komende subparagraaf zal de situatie aan de orde komen dat niet het bestuur van de vennootschap zelf het ´central management and control´ van de vennootschap uitoefent, maar een derde partij, zoals een moedermaatschappij of bijvoorbeeld een invloedrijke aandeelhouder.

Alhoewel een moedermaatschappij doorgaans slechts als aandeelhouder van een

dochtermaatschappij wordt aangemerkt, en wettelijk gezien niet de bevoegdheid heeft om de onderneming van de dochtervennootschap uit te oefenen, blijkt het in de praktijk vaak toch dat moedermaatschappijen een grote invloed uitoefenen op dochtervennootschappen. Van belang is in hoeverre de invloed die de moedermaatschappij uitoefent de ´management and control´ van de onderneming van de dochter beïnvloedt.⁹⁹

Het arrest Unit Construction uit 1959 wordt als de belangrijkste rechterlijke uitspraak gezien over de invloed van moeder-dochterverhoudingen op de ´central management and control test´. Unit

Construction - een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap van de eveneens in

het Verenigd Koninkrijk gevestigde Alfred Booth & Co Ltd - betaalde aan drie dochtervennootschappen in Kenia een groot bedrag aan subsidie en was voornemens deze kosten in aftrek te brengen op haar belastbare winst. Dit was onder Finance Act 1953, s 20, echter alleen mogelijk indien de drie dochtervennootschappen als ingezetene van het Verenigd Koninkrijk waren aan te merken, iets wat de Inland Revenue niet aannemelijk vond.

De Inland Revenue kwam tot deze conclusie door te stellen dat de drie dochtervennootschappen waren opgericht naar Keniaans recht, volgens de statuten slechts de directeuren van deze vennootschappen de bevoegdheid tot het ´management and control´ van deze vennootschappen hadden en volgens deze zelfde statuten de bestuursvergaderingen niet in het Verenigd Koninkrijk mochten plaats vinden. De Commissioners waren het niet met de stelling van de Inland Revenue eens en overwogen als volgt:

´...at the material times...the boards of directors of the African subsidiaries...were standing aside in all matters of real importance and in many matters of minor importance affecting the central management and control, and...the real control and management was being exercised by the board of directors of Alfred Booth & Co Ltd in London.¹⁰⁰

Deze Commissioners concludeerde aldus dat elk van de drie dochtervennootschappen in het Verenigd Koninkrijk waren gevestigd, omdat de moedervennootschap in het Verenigd Koninkrijk het ‘central management and control’ van de drie dochtervennootschappen uitoefende. Door de moedervennootschap werden daadwerkelijk de belangrijke beslissingen genomen. Daarentegen nam het bestuur van de drie dochtervennootschappen geen belangrijke beslissingen. Deze macht lag volledig in de handen van Alfred Booth & Co Ltd in het Verenigd Koninkrijk.

International Tax Handbook, ITH335, zie http://www.hmrc.gov.uk/manuals/intmanual/INTM120150.htm.

39

In het hoger beroep dat op deze uitspraak volgde kwam Viscount Simonds namens de UK House of Lords tot een belangrijke conclusie aangaande de uitoefening van het ´central management and control´:

´Nothing can be more factual and concrete than the acts of management which enable a Court to find as a fact that central management and control is exercised in one country or another...The business is not the less managed in London because it ought to be managed in Kenya. Its residence is determined by the solid facts, not by the terms of its constitution, however imperative. If indeed I must disregard the facts as they are, because they are irregular, I find a company without any central management at all. For, though I may disregard existing facts, I cannot invent facts which do not exist and say the company’s business is managed in Kenya. Yet it is the place of central management which, however much or little weight ought to be given to other factors, essentially determines its residence. I come, therefore, to the conclusion...that it is the actual place of management, not the place in which it ought to be managed, which fixes the residence of a company.¹⁰¹

Niet van belang is dus wie formeel bevoegd is tot het ‘central management and control’ van de vennootschap, maar wie dit feitelijk uitoefent. Hieruit blijkt wederom dat er een grondige analyse van de feiten nodig is, voordat men tot een oordeel kan komen wat betreft de vestigingsplaats van vennootschappen.

Niet alleen moedermaatschappijen, maar ook een invloedrijke natuurlijk persoon kan het ‘central management and control’ van een vennootschap uitoefenen. HMRC heeft dit in Statement of Practice 1/90 aangaande ‘ Company Residence’ als volgt pakkend samengevat:

´In some cases...central management and control is exercised by a single individual. This may happen when a chairman or managing director exercises powers formally conferred by the company’s Articles and the other board members are little more than cyphers, or by reason of a dominant shareholding or for some other reason. In those cases the residence of the company is where the controlling individual exercises his powers.¹⁰²

Over het algemeen past HMRC het volgende stappenplan toe indien er enige twijfel bestaat over de vestigingsplaats van een vennootschap:

(i) They first try to ascertain whether the directors of the company in fact exercise central management and control;

(ii) If so, they seek to determine where the directors exercise this central management and control (which is not necessarily where they meet);

(iii) In cases where the directors apparently do not exercise central management and control of the company, HM Revenu & Customs then look to establish where and by whom it is exercised.¹⁰³

3.2.4.2 Bestuur voert beslissingen uit die door andere personen zijn genomen

Het bestuur oefent niet het ´central management and control´ van een vennootschap uit indien het slechts beslissingen uitvoert die door andere personen zijn genomen. Het ‘central management and

101 Unit Construction Co Ltd v Bullock (1959) 38 TC 712, § 735-736.

102

Statement of Practice 1/90, paragraph 13.

40

control’ ligt in dit geval uiteraard bij degene die het bestuur instrueert om deze beslissingen uit te voeren.

In verschillende rechterlijke uitspraken deed deze problematiek zich voor. Zo werd er reeds in de eerste casus over de vestigingsplaats, de in subparagraaf 3.2.1.1 besproken Calcutta Jute Mills zaak, overwogen dat de directeur in Calcutta meer een afgevaardigde was van de delegatiegevers die feitelijk bezien de macht in handen hadden en daadwerkelijk de beslissingen namen.¹⁰⁴

Dat deze problematiek nog steeds actueel is, blijkt wel uit het feit dat recentelijk in News Datacom weer een uitspraak hierover is gewezen. HMRC was van mening dat niet het bestuur van deze vennootschap het ´central management and control´ in handen had, maar het zogenaamde ´executive committee´ van deze vennootschap die het bestuur instrueerde. De Special Commissioners waren het niet met HMRC eens en beslisten anders. Zij maakten in hun uitspraak een onderscheid in beïnvloeden - dat volgens hen bij deze vennootschap aan de orde was - en een mate van beïnvloeding die te vergelijken is met het daadwerkelijk instrueren. De Special Commissioners concludeerde alleen dat de vennootschap niet in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, maar gingen verder niet in op de vraag waar deze dan wel was gevestigd.¹⁰⁵