Verbod op marge-uitholling: ND-5

837. De non-discriminatieverplichting ten aanzien van tarieven omvat naast het verbod op

tariefdifferentiatie als bedoeld in randnummer 832 eveneens het verbod op een tariefstelling die tot marge-uitholling leidt (hierna ook: ND-5).²⁹⁴ Het college omschrijft dit verbod als volgt:

´Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden´.

838. KPN is een verticaal geïntegreerde partij waarvan het college in hoofdstuk 8 heeft vastgesteld

dat zij de mogelijkheid en de prikkel heeft om marges van concurrenten uit te hollen. KPN koopt een relatief groot deel van de wholesalebouwstenen bij zichzelf in en heeft daardoor ten opzichte van andere partijen relatief veel minder out-of-pocketkosten. Dit geeft KPN een voordeel omdat zij daardoor meer bewegingsvrijheid in haar tariefstelling heeft. Een downstreamtariefstelling op het niveau gelegen tussen de incrementele en totale (integrale) kosten geeft KPN namelijk altijd nog een dekkingsbijdrage, terwijl andere partijen verlies (kunnen) maken, omdat zij een groter deel van hun wholesalebouwstenen moeten inkopen bij KPN. Het gevolg van een dergelijke prijsstelling is dat de marges van andere partijen die diensten inkopen van KPN, worden uitgehold.

839. De non-discriminatieverplichting is bedoeld om een level playing field te creëren op

wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesaleafnemers een concurrerend aanbod op de

downstreammarkt kunnen doen. Een wholesale tariefplafond sluit niet uit dat KPN dit level playing field kan verstoren door gebruik te maken van haar voordelen als verticaal geïntegreerde aanbieder.

840. Indien KPN‟s downstreamdiensten (dat kan een retaildienst of een wholesaledienst zijn) te

allen tijde en overal (dus onafhankelijk van de locatie van de betreffende aanbieding of levering) prijstechnisch repliceerbaar zijn, wordt een level playing field gecreëerd. In dit verband is voorts van belang dat een toetsingsniveau wordt aangehouden dat effectieve bescherming biedt tegen marge-uitholling bij efficiënte wholesaleafnemers. Het college is van oordeel dat alleen een toets op dienstniveau een voldoende beschermingsniveau biedt. Door het niveau van toetsing op een ander (hoger) aggregatieniveau dan op dienstniveau (bijvoorbeeld cluster- of marktniveau) vast te stellen, ontstaat er voor KPN de mogelijkheid selectieve aanbiedingen te doen, waardoor de marges van efficiënte wholesaleafnemers door KPN gericht, en zonder dat dit veel afbreuk doet aan de marges van KPN zelf, kunnen worden uitgehold.

294 In de reguleringsperiode 2009-2011 stond dit verbod bekend als ´ND-5” (gedragsregel 5). Om de praktische reden van herkenbaarheid blijft het college deze term hanteren.

194

841. Het college definieert het begrip retaildienst als volgt:

´De (gecombineerde) aanbieding die door KPN aan een eindgebruiker wordt of is gedaan of reeds door een eindgebruiker wordt afgenomen. Retaildiensten onderscheiden zich van elkaar indien deze een eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit (bijvoorbeeld service of storingsbehandeling) en/of leveringsvoorwaarden (bijvoorbeeld contractsduur of opzegmogelijkheden). Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema‟s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst´.

842. Het college definieert het begrip wholesaledienst als volgt:

´De (gecombineerde) aanbieding die door KPN aan een wholesaleafnemer wordt of is gedaan of reeds door een wholesaleafnemer wordt afgenomen. Wholesalediensten onderscheiden zich van elkaar indien deze een wholesaleafnemer een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit (bijvoorbeeld service of storingsbehandeling) en/of leveringsvoorwaarden (bijvoorbeeld contractsduur of opzegmogelijkheden). Bij een aanbieding met verschillende

keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema‟s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst´.

843. Bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid dient, naar het oordeel van het

college, te worden uitgegaan van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent. Het college gaat ervan uit dat KPN een efficiënte aanbieder is. Het college acht het niet wenselijk dat partijen die minder efficiënt zijn dan KPN tegen marge-uitholling beschermd worden, ook niet als sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn. Immers, als ook minder efficiënte partijen beschermd worden, zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden.

844. De voortbrengingswijze van KPN omvat alle elementen (bouwstenen) die nodig zijn om de

downstreamdienst voort te brengen. Het gaat dan om alle netwerkelementen en netwerkapparatuur die benodigd zijn om de downstreamdienst te leveren. Ook horen daar meegeleverde producten en diensten bij, zoals modems en de installatie door een monteur. Daarnaast horen eveneens andere eenmalige elementen tot het inkooprecept zoals het aansluiten van een nieuwe lijn of een

nummermigratie.

845. Om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN‟s

voortbrengingswijze zijn de volgende kostenelementen relevant:

A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de gepubliceerde tarieven uit het referentieaanbod;

195

B. de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus²⁹⁵ van de ongereguleerde

wholesalebouwstenen die zich bevinden in de productieketen van de downstreammarkt waarop KPN aanmerkelijke marktmacht zou hebben (of daarop een risico zou bestaan) in

afwezigheid van regulering;²⁹⁶

C. de lange termijn incrementele kosten (LRIC) van de overige ongereguleerde

wholesalebouwstenen dan wel een representatief²⁹⁷ door KPN extern gerekend tarief;²⁹⁸

D. de inkoopkosten van extern ingekochte wholesalebouwstenen (out-of-pocket);²⁹⁹

E. in het geval van een retaildienst: de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten.

846. Ten aanzien van gereguleerde wholesalebouwsteen waarop geen

non-discriminatieverplichting rust, is het KPN toegestaan om de tarieven per afnemer te differentiëren. Om te voorkomen dat KPN intern een nultarief rekent voor zo‟n gereguleerde wholesalebouwsteen waarop geen non-discriminatieverplichting rust – en daarmee de doelstelling van ND-5 op andere markten ondermijnt – dient KPN voor de (virtuele) inkoop van dergelijke bouwstenen ten behoeve van de ND-5

toets het gemiddelde externe tarief te hanteren.³⁰⁰

847. Het tarief van een downstreamdienst, maar ook van ingekochte wholesalebouwstenen,

bestaat vaak uit maandelijkse tarieven, verbruiksgerelateerde tarieven en eenmalige tarieven.

Daarnaast zijn ook incentives gebruikelijk.³⁰¹ Ten behoeve van de ND-5 toetsing dient KPN de

eenmalige tarieven en incentives te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. Het college verstaat onder redelijke terugverdienperiode de periode die een aanbieder in zijn business case hanteert waarbinnen de kosten voor een klant gemiddeld gesproken moeten zijn terugverdiend. Om praktische redenen stelt het college een uniforme standaard terugverdienperiode vast van drie jaar. In die gevallen dat het evident is dat de periode van de business case de uniforme standaard periode van drie jaar overstijgt (dat is zo in het geval van langjarige contracten), is het KPN toegestaan om te rekenen met de initieel overeen te komen contractduur als terugverdienperiode in de ND-5 toets.

295

Met EDC-minus bedoelt het college dat de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten buiten beschouwing kunnen blijven. In feite gaat het hier dus om de optelling van de directe en indirecte kosten (inclusief een redelijk rendement).

296

Voorbeelden hiervan zijn de bouwstenen die nodig zijn om op retailniveau het vaste telefonieproduct voort te brengen. Zonder zo‟n bouwsteen functioneert het betreffende product niet.

297

Met representatief wordt bedoeld een gewogen gemiddelde in de markt.

298

Voorbeelden hiervan zijn eventueel gebundelde producten, zoals mobiele telefonie of televisie-distributie.

299

Dit betreft bijvoorbeeld de inkoop van FTA/MTA bij andere aanbieders of de inkoop van contentrechten.

300

Het gaat hier bijvoorbeeld om FTA/MTA in het kader van de inkoopkosten van on-net verkeer.

301

Het gaat hier bijvoorbeeld om eenmalige (actie)kortingen, cashbacks, cadeautjes, meegeleverde producten en dealervergoedingen.

196

848. Pas indien bovenstaande kosten door KPN worden terugverdiend, wordt het voordeel dat KPN

heeft van haar verticale integratie voldoende geremedieerd. In het geval de tariefstelling van een downstreamdienst niet repliceerbaar is (dus niet bovenstaande kosten dekt), zal het college

concluderen dat KPN zichzelf heeft bevoordeeld door de gereguleerde wholesalebouwstenen tegen lagere tarieven aan zichzelf te leveren of aan te bieden dan opgenomen in het referentieaanbod. Door zichzelf lagere tarieven te rekenen dan andere partijen overtreedt KPN de

non-discriminatieverplichting.