Buitensporig hoge prijzen

654. Een aanbieder met AMM kan, wanneer hij hiertoe de mogelijkheid heeft en hij hiertoe prikkels

155

655. Het hanteren van buitensporig hoge prijzen, eventueel in combinatie met prijsdiscriminatie, is

een gedraging die zich op een wholesalemarkt kan voordoen en kan leiden tot uitsluiting van

retailconcurrenten. Door het ontbreken van alternatieven voor de toegangsdienst voor de afnemers is de aanbieder met AMM in staat, in een situatie zonder AMM-regulering, buitensporig hoge prijzen te rekenen aan externe afnemers. Bovendien is de aanbieder met AMM, zonder AMM-regulering, in staat te discrimineren tussen verschillende externe partijen wat betreft prijs. Zo zou de aanbieder met AMM bijvoorbeeld (selectief) bepaalde afnemers hogere tarieven in rekening kunnen brengen dan andere afnemers. Hierdoor zou de aanbieder met AMM controle hebben over de mate waarin

bepaalde aanbieders op de retailmarkt met de aanbieder met AMM kunnen concurreren, hetgeen kan leiden tot uittreding van zijn concurrenten.

656. Ingevolge vaste jurisprudentie HvJ is sprake van een buitensporig hoge prijs²⁶¹, indien deze

„niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie‟262

Het HvJ heeft in het arrest United Brands aangegeven dat het buitensporige karakter van die prijs onder meer objectief zou kunnen worden vastgesteld “door de verkoopprijs van het product te vergelijken met de kostprijs en aldus de hoogte van de winstmarge aan te tonen (…); dat het daarbij zou gaan om de vraag of een al te grote disproportie bestaat tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijk gevraagde prijs en zo ja, of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs, zowel absoluut

gezien als in vergelijking met de concurrerende producten.”263

Het HvJ past deze benadering, waarin twee stappen worden onderscheiden, ook toe in andere jurisprudentie bij zijn beoordeling van buitensporig hoge prijzen.²⁶⁴

657. Voor de praktijk is het lastig te bepalen of sprake is van hoge, maar niettemin concurrerende

prijzen, of dat er daarentegen sprake is van buitensporig hoge prijzen. In het arrest United Brands onderkent het HvJ dat er ook andere methoden dan die hiervoor omschreven denkbaar zijn om vast te stellen wanneer hiervan sprake is, en dat de economische theorie ook verscheidene methoden heeft ontwikkeld.

658. Een alternatieve wijze om vast te stellen of een prijsniveau buitensporig hoog is, is het

vergelijken van prijsniveaus in vergelijkbare markten. In het arrest SACEM II heeft het HvJ aangegeven dat een onderneming met een machtspositie op een wezenlijk deel van de

gemeenschappelijke markt misbruik maakt van haar machtspositie wanneer de prijzen die zij in rekening brengt aan afnemers „aanzienlijk hoger zijn dan die welke in andere Lid-Staten worden verlangd, voor zover de vergelijking van de tariefniveaus op homogene grondslag heeft

plaatsgevonden‟. Dit zou anders zijn, indien de onderneming dit kan rechtvaardigen op basis van

261 In de Tw wordt de term „buitensporig hoog‟ gehanteerd (bijvoorbeeld in artikel 6a.7, eerste lid van de Tw). In de praktijk van het mededingingsrecht wordt ook de term „excessieve prijzen‟ gebruikt. Dit is een vertaling van het Engelse woord „excessive‟, hetgeen in het Nederlands vertaald buitensporig betekent. Met de termen „excessieve prijzen‟ en „buitensporig hoge prijzen‟ wordt dus hetzelfde economische verschijnsel bedoeld.

262

HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jur. 1978, blz. 207.

263

Randnummers 251-252 van het arrest United Brands.

264

Zie zaak 26/75, General Motors (1975) en zaak 226/84, British Leyland (1986) en meer recent de beschikkingen van de Commissie in de zaken „Port of Helsingborg‟, 23 juli 2004.

156 objectieve en relevante verschillen tussen de betreffende economische activiteit in de betrokken lidstaat en die in de andere lidstaten.²⁶⁵

Analyse

659. Het direct inschatten van de excessiviteit van bestaande tarieven is in het geval van

bestaande regulering zeer moeilijk. Het is wel mogelijk om de omstandigheden in te schatten die het risico van buitensporig hoge prijzen bepalen. Over het algemeen is het risico van buitensporig hoge prijzen hoog als (1) er hoge toetredingsdrempels zijn; (2) er sprake is van AMM; en (3) investeringen en innovaties bij de onderneming met AMM een beperkte rol spelen. Omdat in de onderhavige markt sprake is van bestaande regulering onderzoekt het college het risico op buitensporig hoge prijzen aan de hand van deze drie criteria.

660. KPN heeft niet alleen de mogelijkheid maar ondervindt voorts prikkels tot het verhogen van de

tarieven. Ten eerste is er een prikkel omdat hoge tarieven ertoe kunnen leiden dat afnemers geen toegangsdienst willen afnemen omdat tarieven te hoog zijn. Hoge tarieven komen dan neer op de

facto toegangsweigering.

Wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten

661. Dat er sprake is van toetredingsdrempels (criterium 1) is in de dominantieanalyse reeds

toegelicht. In dit kader is van belang dat KPN de enige partij is die kan voorzien in een gecombineerde vraag van PSTN- met ISDN-diensten. Voor afnemers van de wholesalediensten gespreksopbouw en toegang die willen voorzien in deze vraag, zijn er daardoor geen of slechts zeer beperkt alternatieven beschikbaar voor afname van deze diensten van KPN.

662. Zoals het college heeft vastgesteld in hoofdstuk 7 bezit KPN een AMM-positie in

aanwezigheid van hoger gelegen regulering (criterium 2). Tevens is het derde criterium van toepassing nu voor PSTN-diensten innovaties en investeringen een (zeer) beperkte rol spelen bij KPN.

663. De prikkel van KPN om buitensporig hoge tarieven te hanteren laat zich in zijn algemeenheid

verklaren doordat dit uitsluiting van concurrenten op onderliggende markten kan veroorzaken. Door buitensporig hoge tarieven te rekenen voor wholesalegespreksdiensten nemen de kosten van

afnemers toe. Indien deze tarieven hoog genoeg zijn, zullen deze afnemers hun retailtarieven moeten verhogen. Indien KPN haar retailtarieven niet hoeft te verhogen, omdat ze kan kruissubsidiëren tussen haar retailmarge en wholesalemarge, zullen klanten vaker overstappen op KPN. Indien KPN zelf ook haar retailtarieven verhoogt, vergroot KPN zowel de wholesale- als de retailinkomsten. In alle gevallen is een strategie van buitensporig hoge wholesaletarieven van KPN dus winstgevend.

664. Gelet op de aanwezigheid van het eigen netwerk van kabelaanbieders op de retailmarkt voor

enkelvoudige gesprekken is het college van oordeel dat het risico op buitensporig hoge tarieven beperkt is. Door de positie van kabelaanbieders is het bijvoorbeeld voor KPN moeilijker om

concurrenten op enkelvoudige gesprekken die gebruikmaken van toegang tot het netwerk van KPN

265

157 buitensporig hoge tarieven te rekenen. Deze concurrenten zullen, indien KPN dit wel zou doen, de hogere wholesalekosten moeten doorberekenen aan hun klanten. Een deel van de klanten zal door deze prijsverhoging geneigd zijn over te stappen naar de kabelaanbieders. KPN zal in dat geval wholesale-inkomsten mislopen. Dit verlies van wholesale-inkomsten kan groter zijn dan de mogelijke extra retailinkomsten.

665. Het hanteren van buitensporig hoge tarieven zal tot gevolg hebben dat concurrenten verzwakt

of mogelijk uitgesloten worden. Daarnaast kan dergelijk gedrag nadelig zijn voor de eindgebruikers nu dit kan leiden tot hogere eindgebruikerstarieven.

666. Subconclusie. Het college is van oordeel dat er een beperkt risico bestaat dat KPN op de

wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten buitensporig hoge tarieven hanteert, hetgeen verzwakking, uitholling van de marge en uitsluiting van concurrenten op de retailmarkten en hogere eindgebruikerstarieven tot gevolg kan hebben.

Wholesalemarkt voor twee- en meervoudige gesprekken

667. Ook ten aanzien van de wholesalemarkten voor twee- en meervoudige gespreksdiensten

heeft het college reeds in de dominantieanalyse toegelicht, dat sprake is van toetredingsdrempels (voorwaarde 1).Op deze wholesalemarkten geldt dat er voor afnemers van de wholesalediensten gespreksopbouw en -toegang geen of slechts zeer beperkt alternatieven beschikbaar zijn voor afname van deze diensten van KPN. De bereidheid van eindgebruikers om over te stappen van

ISDN-diensten naar VoB is – ten opzichte van de markt voor enkelvoudige gesprekken – veel beperkter op de markt voor tweevoudige gesprekken en nagenoeg afwezig op de markt voor meervoudige

gesprekken. Voor het leveren van ISDN-diensten is sprake van hoge toetredingsdrempels in een situatie zonder telefoniespecifieke wholesalediensten. Partijen moeten dan immers substantiële investeringen plegen in de uitrol van het eigen netwerk.

668. Zoals het college heeft vastgesteld in hoofdstuk 7 bezit KPN een AMM-positie in

aanwezigheid van hoger gelegen regulering (criterium 2). Tevens is het derde criterium van toepassing nu voor ISDN-diensten innovaties en investeringen een (zeer) beperkte rol spelen bij KPN.²⁶⁶

669. KPN heeft een verdere prikkel om buitensporig hoge tarieven te hanteren omdat dit uitsluiting

van concurrenten op onderliggende markten kan veroorzaken. Gelet op de zeer beperkte

aanwezigheid van het eigen netwerk van kabelaanbieders en andere partijen op de retailmarkt voor twee- en meervoudige gesprekken is het college van oordeel dat het risico op buitensporig hoge tarieven groot is. Door buitensporig hoge tarieven te rekenen voor wholesalegespreksdiensten nemen de kosten van afnemers toe. Indien deze tarieven hoog genoeg zijn, zullen deze afnemers hun

retailtarieven moeten verhogen. Indien KPN haar retailtarieven niet hoeft te verhogen, omdat ze kan kruissubsidiëren tussen haar retailmarge en wholesalemarge, zullen klanten vaker overstappen op KPN. Indien KPN zelf ook haar retailtarieven verhoogt, vergroot KPN zowel de wholesale- als de

266

Hoogcapactaire aansluitingen worden gezien als legacyproduct. Het college leidt hieruit af dat innovatie geen of slechts een zeer beperkte rol speelt. Zie: Roland Berger, Prospectief onderzoek naar de marktontwikkelingen op het gebied van elektronische communicatie in de Nederlandse zakelijke markt, april 2011, blz. 69.

158 retailinkomsten. In alle gevallen is een strategie van buitensporig hoge wholesaletarieven van KPN dus winstgevend. Het mogelijke verlies aan wholesale-inkomsten zal niet zo snel groter zijn dan de mogelijke extra retailinkomsten.

670. Subconclusie. Het college is van oordeel dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om op

de wholesalemarkten voor tweevoudige en meervoudige gespreksdiensten buitensporig hoge tarieven te hanteren, hetgeen verzwakking, uitholling van de marge en uitsluiting van concurrenten op de retailmarkten en hogere eindgebruikerstarieven tot gevolg kan hebben.

Conclusie

671. Het college is van oordeel dat er een beperkt risico bestaat dat KPN op de wholesalemarkt

voor enkelvoudige gespreksdiensten buitensporig hoge tarieven hanteert. Voorts concludeert het college dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om op de wholesalemarkten voor tweevoudige en meervoudige gespreksdiensten buitensporig hoge tarieven te hanteren, hetgeen verzwakking,

uitholling van de marge en uitsluiting van concurrenten op de retailmarkten en hogere eindgebruikerstarieven tot gevolg kan hebben.