4. Theoretische gezichtspunten ten aanzien van de proliferatie van grondrechten
Hoe kan de proliferatie van grondrechten worden geduid? In het (rechts)politieke debat lijkt de kritisch-negatieve duiding enige boventoon te voeren. Maar ook binnen de rechtswetenschap zijn kritische signalen te ontwaren. In 2001 identificeerde David Kennedy verschillende kritieken op de mensenrechten(beweging) dat hem bracht tot
286 Vgl. M. de Mol, De directe werking van de grondrechten van de Europese Unie (diss. Universiteit Maastricht), Oisterwijk: WLP 2014, p. 43.
287 M.I. Veldt-Foglia, Stefano Melloni: grenzen aan de nationale grondwettelijke grondrechtenbescherming bij uitvoering van een EAB, NTER, december 2013, nr. 10, p. 339-345.
288 De Mol (2014), p. 43. Kaderbesluiten - zoals in de zaak Melloni – bieden die speelruime niet.
289 Vgl. M.I. Veldt-Foglia (2013), p. 345.
290 BVerfG 15 december 2015, 2 BvR 2735/14, verschenen op 26 januari 2016. Interessant is dat het hier gaat om een sterk op de Melloni-zaak gelijkende casus.
een pleidooi voor een meer pragmatisch houding ten opzichte van de mensenrechten.291 En hebben we niet een teveel aan mensenrechten, zo vraagt onder andere Goldschmidt zich af aan de hand van drie thema’s: druk op de internationale rechters, de toename van het bereik van het gelijkheidsbeginsel en de betekenis van terrorisme(bestrijding)in het licht van de mensenrechtenbescherming.292 Het mag volgens Goldschmidt soms wel een onsje minder zijn. Ook Posner heeft hiervoor aandacht gevraagd in zijn boek The
Twilight of Human Rights Law.293 Zijn these daarin is dat er nu zoveel mensenrechten zijn dat zij niet alle gelijktijdig uitvoerbaar zijn omdat zij elkaar (deels) tegenspreken. Drijfveer hierachter zou zijn de ‘regel naïviteit’ die achter mensenrechten zou schuilgaan. Drie voorstellen om de (implementatie) van mensenrechten te verbeteren zouden volgens hem gedoemd zijn te mislukken: (a) het prioriteit geven aan bepaalde kernrechten, (b) gebruik maken van een margin of appreciation, en (c) institutionalisering.294 Een oplossing zou er niet zijn. Lessen zouden kunnen of moeten worden getrokken van de (ontwikkelings)economie. Die komen neer op het temperen van verwachtingen.295 Ook is wel gepleit voor een dejuridisering van het grondrechtendiscours, ‘not meant to downplay the positive effects of human rights law,
but intend to unsettle the routines of the ungoing, too narrowly normative discourse’.296 Gerards wijst kritisch op de alomtegenwoordigheid van grondrechten en het risico dat daardoor conceptuele onduidelijkheid kan ontstaan. Zij stelt daarom voor een gradueel concept te creëren op basis van een triadische schaal. Het aanvaarden van een tussencategorie kan volgens haar het ongemakkelijke gevoel oplossen dat we hebben bij het erkennen van bepaalde kwesties als volledig grondrechtelijk, zoals overschrijding van de redelijke termijn of verfijnde discussies over gegevensbescherming, zonder te ontkennen dat bij dergelijke kwesties wel degelijk zwaarwegende, op grondrechten lijkende belangen op het spel staan.297 De grondwetgever of rechtspraak zou de taak kunnen oppakken om een dergelijke tussencategorie te introduceren, aldus Gerards, die er echter terecht op wijst dat aan de verwezenlijking van een dergelijk gradueel grondrechtenconcept tal van haken en ogen zitten, waaronder nieuwe afbakeningsvragen.298 Claes pleit voor een herziening van (artikel 120 van) de Grondwet en daarmee versterking van de nationale grondrechtenbescherming. Daarmee kunnen de legitimiteitsproblemen die mede te maken hebben met het zich moeten verlaten op internationale documenten en rechters het hoofd worden geboden.299 Maar zelfs als we
291 D. Kennedy, ‘The international human rights movement: part of the problem?’, European Human Rights Law Review 3 (2001), p. 245-67, reprinted in Harvard Human Rights Journal 14 (2002), p. 101-26, vervolgd en becommentarieerd in: R. Dickinson, E. Katselli, C. Murray and O.W. Pederson (ed.), Examining critical perspectives on human rights, Cambridge University Press 2014.
292 J.E. Goldschmidt, Mag het onsje minder zijn? Hebben we een teveel aan mensenrechten? (Oratie Universiteit van Utrecht), SIM 2005.
293 E.A. Posner, The Twilight of Human Rights Law, New York: Oxford University Press 2014.
294 Posner (2014), p. 137-140.
295 Posner (2014), p.7-8; 147-148.
296 G. Frankenberg, ‘Human Rights and the belief in a just world’, 12 International Journal of Constitutional Law 2014 (1), p. 35-60 (p. 37).
297 J.H. Gerards, ‘Fundamentele rechten – een aparte categorie?’, in: M. Groenhuijsen, E. Hondius en A. Soeteman, Recht in geding, Boom Ju: Den Haag 2014, p. 41-44.
298 Gerards (2014), p. 44-46. Zie ook J.H. Gerards, Grondrechten onder spanning. Bescherming van fundamentele rechten in een complexe samenleving, (oratie Universiteit Utrecht 29 maart 2017).
299 M. Claes, ‘De rol van de rechter in het samenspel van machten in het licht van Europeanisering en de verwevenheid van rechtsordes’, in: M. Diamant, M.L. van Emmerik, J.P. Loof, W.J.M. Voermans (red.), The powers that be. Op zoek naar nieuwe checks and balances in de verhouding tussen wetgever, bestuur, rechter en media in de veellagige rechtsorde (Staatsrechtconferentie, Leiden 2012), Nijmegen: WLP 2013.
naar de eerste generatie van grond(rechten)leggers kijken, treffen we critici aan, ofschoon uiteraard (deels) om andere redenen. Zo zou bijvoorbeeld Thomas Paine (1739-1809) zich de vraag hebben gesteld of het allemaal niet wat veel is geworden, aldus Witteveen in zijn essay over de symbolische ordening van mensenrechten.300 Witteveen gebruikt er een fraaie metafoor voor: het kanonschot dat de nieuwe tijd proclameerde met centrale documenten zoals de Amerikaanse en Franse mensenrechtenverklaringen uit de tijd van Paine, heeft plaats gemaakt voor het hagel dat op rituele wijze wordt afgevuurd door de ‘mensenrechtenfabriek’. Met deze metafoor komt behalve de hoeveelheid van normen ook de ongerichtheid ervan tot uitdrukking. Het gaat nog steeds om plechtige verklaringen, maar de aard van deze taalhandelingen is anders geworden; van effectieve oproepen tot revolutionaire veranderingen tot gebureaucratiseerde uitingen van marginale betrokkenheid bij lopende zaken, aldus Witteveen. Inflatie, versnippering van energie en de onmogelijkheid voor met name kleinere staten om de vele besluitvormingsprocessen bij te houden gaan daarmee gepaard. Zo bezien kan een gevolg van de proliferatie van plechtige verklaringen een inflatie of ontwaarding ervan zijn en daarmee een aantasting van hun normatieve gezag. Daaraan kan eveneens bijdragen de toenemende mate waarin conflicterende (grond)rechtsconflicten voor de rechter zullen worden gebracht en de ontevredenheid die de beslechting van het geschil onvermijdelijk kan opleveren voor een van de partijen. In het geval van de Staat raakt dat al snel het voornoemde rechtspolitieke debat over de relatie tussen de rechter en de wetgever in de trias, de wijze waarop verdragssluiting en goedkeuring van verdragen plaatsvindt en de plaats die verdragssluiting inneemt in het internationale diplomatieke verkeer en (daarmee) de interstatelijke relaties. Onder andere met Witteveen moet echter ook worden gewezen op de sterke kant van proliferatie en mogelijk ook de rechtvaardiging ervan. Deze komt er op neer dat de herhaalde rituele bevestiging van universele mensenrechtelijke normen het mogelijke effect hebben dat geleidelijk aan een gedeeld vocabulaire ontstaat dat deelnemers moeten gebruiken, ongeacht de precieze formuleringen en in weerwil van de praktijken die de gestelde normen schenden: human
rights talk, ‘een taalweefsel van naar elkaar verwijzende termen die ontleend zijn aan
het ideaal van universele mensenrechten (..) en die gezamenlijk een nieuw discours vormen van een eigen normerende kracht.’ Dit kan leiden tot langzaam aan het erkennen van fundamentele rechten en de toepassing ervan in de rechtspraktijk aan de hand van de gedeelde taal over de inhoud en structuur van grondrechten. Witteveen wijst er op dat een dergelijke symbolische rechtsorde als gevolg van discursieve effecten mogelijk meer kan bijdragen aan de realisering van grondrechten dan een symbolische ordening gebaseerd op een funderend moment; zonder pathos, maar wel effectief. Een nog verder gaande stap zou kunnen zijn een dermate mainstreaming van grondrechten dat de term zelf niet meer gebruikt wordt maar wel de erin besloten rechtsnormen worden gerealiseerd. De evocerende kracht van het ideaal achter de grondrechten gaat daarmee echter verloren. Dat kan echter (tijdelijk) nuttig zijn in het geval de taal van mensenrechten niet meer zou worden gedeeld en slechts nog zou worden begrepen en gehanteerd door mensenrechtenjuristen mede in het kader van de politieke framing, wat leidt tot meer onbegrip bij de dragers van rechtsplichten. Een meer pragmatische weg lijkt dan aangewezen.
Gegeven het belang van de nationale en internationale grondrechten voor individuen, samenleving en de overheid, is het nodig nader te verkennen hoe de voor- en nadelen
van de proliferatie van mensenrechten dichter bij elkaar kunnen worden gebracht. Een aanzet daartoe zal ik doen in de hierna volgende conclusie, deels uit te werken in de volgende hoofdstukken.
5. Conclusie
Grondrechten zijn een belangrijke plaats gaan innemen in het juridisch discours van de afgelopen decennia. Nationaal droeg daaraan tot op zeker hoogte bij de algehele herziening van de Grondwet in 1983. Daarmee werd de catalogus van grondrechten aanzienlijk uitgebreid en in één hoofdstuk bijeengebracht. In de juridische status ervan heeft dat geen verandering gebracht. Die wordt, evenals die van de andere onderwerpen in de Grondwet, eerst en vooral bepaald door de geringe veranderbaarheid ervan (artikel 137 Grondwet), ofschoon ook daar een relativerende kanttekening bij kan worden gemaakt. Immers, de ‘grondwetgever’ heeft de bevoegdheid tot de uitleg van de betekenis van de grondwettelijke grondrechten in sterke mate neergelegd bij de ‘gewone wetgever’. In de volgende hoofdstukken wordt nader in kaart gebracht hoe daaraan invulling wordt gegeven. Hoewel de positionering van hoofdstuk 1 ten opzichte van de andere hoofdstukken van de Grondwet het belang ervan lijkt te onderstrepen, blijft de uiteindelijke betekenis van de nationale grondrechten voor de rechtspraktijk beperkt als gevolg van artikel 120 van de Grondwet, in zoverre de rechter wetgeving in formele zin niet kan toetsen aan de Grondwet. Dat lijkt een gemiste kans voor individuele rechtszoekenden en de mate van individuele rechtsbescherming voor zover de grondwettelijke grondrechten een hogere beschermingstandaard bieden dan het verdragsrecht. Daarnaast vermindert het verbod de mogelijkheid van een constitutionele dialoog tussen rechter en wetgever, waardoor de betekenis van grondwettelijke grondrechten maar moeilijk op een hoger plan kan worden gebracht en in schril contrast staat met de betekenis van de internationale grondrechten. De proliferatie van grondrechten middels codificatie en interpretatie en de betekenis daarvan voor de rechtspraktijk vindt dan ook voornamelijk haar bron in het toegenomen groot aantal internationale rechtsbronnen voor grondrechten. Daartoe behoort ook een toename van een ieder verbindende bepalingen van verdragen, die de nationale rechter toetsingsbevoegd maken op grond van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Tegelijkertijd is door de verdragsproliferatie ook het aantal internationaal (semi)rechterlijke of toezichthoudende organen sterk toegenomen. Dit heeft mede geleid tot een verschuiving van de verhouding tussen rechter en wetgever ten voordele van de rechter. Ofschoon deze plaatsvindt binnen het raamwerk van de checks and
balances, of zelfs als een versterking daarvan kan worden aangemerkt, lijkt zij soms ook
te leiden tot een afnemend politiek draagvlak voor (sommige) grondrechten die hand in hand gaat met kritiek op de rol van de rechter. Dit uit zich uiteindelijk onder andere in het kritische (gehouden) debat rondom de toekomst van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Conventiesysteem,301 voorstellen voor wetgeving die er toe
301 O.a. Kamerstukken II 2011/12, 32 735, nr. 32. Dat debat interfereerde met het breder pakket van werkzaamheden binnen de Raad van Europa ten aanzien van de hervorming van het Europees Conventiesysteem dat teruggaat tot 2005 en die een belangrijke impuls hebben gekregen met de topconferenties van Interlaken (2010), Izmir (2011), Brighton (2012) en Brussel (2015) waarin middels verklaringen richtinggevende afspraken zijn gemaakt, onder andere resulterend in de totstandkoming van de protocollen 15 (aanpassing preambule EVRM) en 16 bij het EVRM (adviesrecht EHRM). Zie o.a. Report of the Steering Committee for Human Rights (CDDH) on the longer future of the stystem of the European Convention on Human Rights, 11 December 2015, en de bespreking daarvan: E. Myjer, ‘Hoe nu verder met
moeten leiden dat de rol van de rechter wordt teruggedrongen302 en kritischer beoordelingen van goedkeuringswetgeving van (mensenrechten)verdragen.303 Ondertussen gaat de rechtsontwikkeling met betrekking tot het gebruik van voormelde toetsingsbevoegdheid door, in het bijzonder in samenhang met onder andere het leerstuk van de onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Zo heeft de rechter bepaald dat ook formele wetgeving strijdig met internationaal recht onrechtmatig is, als gevolg waarvan gelaedeerden schadevergoeding kunnen eisen van de staat,304 blijken ook niet een ieder verbindende bepalingen concrete rechtsgevolgen te kunnen hebben via het leerstuk van de reflexwerking ter nadere invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van de onrechtmatige daad,305 en kan de rechtsplicht voor de rechter om naleving van het EVRM te verzekeren de juridische immuniteit van internationale organisaties doorbreken.306
Tegen deze achtergrond tekent zich een toenemende scheefgroei af tussen de betekenis van nationale en internationale grondrechten voor de nationale rechtsorde, waarbij het aantal rechtsplichten voor de overheid voortvloeiend uit internationale bronnen dat van de nationale grondrechten sterk overstijgt, de onderlinge verhouding steeds complexer wordt en de rechter een spilfunctie vervult. Het (op deze wijze) uiteenlopen van deze rechtssferen draagt het risico met zich van verminderd draagvlak voor de (implementatie van) grondrechten; de toename van rechtsnormen tot een gebrek aan overzicht van de bestaande rechtsplichten tot een effectieve implementatie. Om de nationale en internationale rechtsontwikkelingen niet te ver uiteen te laten lopen en mensenrechten effectief te laten blijven, zijn diverse maatregelen denkbaar. Gedacht kan worden aan de aanpassing van de artikelen 120 en 137 van de Grondwet, waardoor de nationale grondrechten meer betekenis krijgen in verhouding tot de internationale mensenrechten, ofschoon de politieke haalbaarheid daarvan onvoldoende is gebleken. Daarnaast kan worden gedacht aan de ontwikkeling van een nationaal grondrechtenbeleid waarin de sinds 2011 gehanteerde criteria voor grondwetsherzieningen van constitutionele rijpheid en noodzaak nader worden ingekleurd. Een dergelijk plan kan voorts dienen om inzichtelijk te maken welke rechtsplichten voortvloeien uit de vele rechtsbronnen en op welke wijze daaraan wordt voldaan teneinde leemtes te kunnen dichten. Verder kan het bijdragen aan de coherentie het Europees Hof, Opmerkingen over het CDDH report’, NTM/NJCM Bull. 2016/3; J. Gerards & A. Terlouw (red.), Adviezen aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Nijmegen: WLP 2012.
302 Zie het – in maart 2017 ingetrokken - voorstel van rijkswet van het lid Taverne houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot aanpassing van de procedure voor vaststelling van rechtstreekse werking van een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, kamerstukken 33 359 (R 1986); Rijkswet van 21 april 2017, houdende wijziging van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen in verband met het informeren van de Staten-Generaal over een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Stb. 2017, 210.
303 Vgl. o.a. de uitblijvende ratificatie van de facultatieve protocollen inzake een individueel klachtrecht bij de VN-verdragen over economische, sociale en culturele rechten, de rechten van het kind en de rechten van mensen met een beperking (Kamerstukken I 2014/15, 34 000 VI, AF), alsmede het langzame, maar grondige traject van goedkeuring van het VN Gehandicaptenverdrag, Kamerstukken 33 990.
304 Ten aanzien van het Unierecht is dat niet nieuw. Zie voor een recent voorbeeld bv. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 (Staat/Habing), AB 2016/30, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven.
305 Rb Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda). De staat heeft appel ingesteld mede vanwege de toepassing van dit leerstuk. De rechtbankuitspraak heeft geleid tot het nodige juridisch en politiek debat over de relatie tussen rechter en wetgever.
tussen een binnen en buitenlands mensenrechtenbeleid ook voor wat betreft de grondrechtelijke normstellingen. Tot slot verdient het probleemoplossend vermogen van de geschilbeslechtingskant van het grondrechtendiscours relativering door onder andere meer aandacht te richten op preventie van grondrechtenbedreigingen en aansluiting te zoeken bij andersoortige regelcomplexen en institutionele arrangementen.