Antiterrorismewetgeving en de relatie tussen vrijheid en veiligheid

2.1. Algemeen

De zorg voor veiligheid is een van de kerntaken van elke overheid.699 Staten hebben een ‘imperative duty to protect their population against possible terrorist attacks’.700 Het gaat hier aldus om een positieve verplichting om iets te doen. Deze verplichting wordt mede afgeleid uit de vrijheidsrechten, opgenomen in de mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).701 Dit lijkt tegenstrijdig, omdat vrijheidsrechten van oudsher de staat primair verplichten zich te onthouden om op te treden. Deze tegenstrijdig is echter schijn, omdat dit uitgangspunt niet wordt verlaten, maar als het ware wordt aangevuld ter verwezenlijking van dezelfde vrijheid. Bovendien moeten de veiligheidsmaatregelen die voortvloeien uit dergelijke verplichtingen ‘remain consistent with the requirements of democracy, the rule of law and human rights.’ Zo blijven inperkingen van de absolute verbodsbepalingen van recht op leven (artikel 2 EVRM) en foltering en onmenselijke of vernederende behandeling (artikel 3 EVRM) onmogelijk, ook in (de uitvoeringspraktijk van) bijvoorbeeld het tikkende bom-scenario: als overheid mag je, wanneer het leven van een derde op het spel staat, niet je toevlucht nemen tot handelingen die onder genoemde verbodsbepalingen vallen.702 Voorts dienen inperkingen van de niet absolute vrijheidsrechten te voldoen aan de daarvoor geldende voorwaarden, te weten: (a) de aanwezigheid van een wettelijke basis, (b) een legitiem doel, én (c) een noodzaak van de maatregel in een democratische samenleving. Staten hebben een eigen beoordelingsruimte bij het maken van afwegingen waarin het Hof niet treedt. Deze

‘margin of appreciation’ is tamelijk ruim in het geval van antiterrorismemaatregelen

en/of het optreden van de geheime diensten (daarbij), maar zij is uiteraard niet onbeperkt.703 Uiteindelijk dient de naleving van individuele vrijheidsrechten ook de (collectieve) veiligheid; in de woorden van de Venetië Commissie van de Raad van Europa: ‘In the long run, security is best protected by the enhancement and not by a weakening of the rule of law, democratic principles and the protection of human

699 Uitgebreider hierover in mijn preadvies (2008), o.c., paragraaf 2. Zie ook o.v.a. U. Rosenthal, E. Muller en A. Ruiterberg (2005), Het terroristische kwaad. Diagnose en bestrijding. Den Haag: Boom, p. 175 e.v.

700 Zie de preambule van de Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on human rights and the fight against terrorism (11 Juli 2002), en vergelijkbaar in de Guidelines on the protection of Vicitms of Terrorsit Acts (2 maart 2005). In vergelijkbare bewoordingen ook tot uitdrukking komend in jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), zoals EHRM 28 oktober 1998, Osman t. Turkije, hoewel later ook weer genuanceerd.

701 Dit betekent nog niet dat er een recht is op veiligheid. Zie over deze problematiek: R.W. van Zuijlen (2008), Een onderzoek naar veiligheid als fundamenteel recht en als positieve verplichting. Nijmegen; Advies Rob (2003), Grondrechten in veiligheid. Zoektocht naar een balans; M. Kuijer (2005), Van Lawless naar een rechtmatige bestrijding van terrorisme. Nijmegen: WLP.

702 EHRM 1 juni 2010 Gäfgen t. Duitsland, EHRC 2010/105, mnt Van der Velde, en in NTM-NJCM-Bulletin 2010/8, mnt Gavelink. De in dit arrest aan de orde zijnde ontvoeringszaak betrof weliswaar geen terrorismezaak, maar de rechtsvragen staan daarmee zeer nauw in verband.

703 Zie bijvoorbeeld EHRM 21-01-2010, Gillan and Quinton vs UK, EHRC 2010/30 mnt. P. van Sasse van Ysselt, en EHRM 18 mei 2010 Kennedy e.a. t. VK.

Realisering van grondrechten

rights.’704 In het bijzonder ten aanzien van de uitvoeringspraktijk benadrukte vice-president Andreas Herkel van de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa dat:

“[i]t is our right and duty to use fully our democratic oversight powers to scrutinise the activities of the law enforcement agencies and security services, in order to make sure that, in their counter-terrorist activities, they use only means which are compatible with the standards of the European Convention of Human Rights.”705

De relatie tussen positieve en negatieve verplichtingen, en meer algemeen tussen antiterrorismemaatregelen en de naleving van vrijheidsrechten is hoe dan ook delicaat706 en vergt voortdurende aandacht in het beleids- en wetgevingsproces.707 De positieve verplichtingen hebben daarbij bijzondere aandacht gekregen. Dit heeft er mede toe geleid dat antiterrorismewetgeving een sterk preventief karakter heeft gekregen, zowel in het kader van het straf(proces)recht en het bestuursrecht als in enige aandachtverschuiving van straf(proces)recht naar bestuursrecht. In het kader van het straf(proces)recht heeft deze tendens zich gemanifesteerd in onder andere de strafbaarstelling van deelneming aan een terroristische organisatie (artikel 140a Sr), samenspanning (diverse artikelen) en werving voor de Jihad (artikel 205 Sr). Het adagium “voorkomen is beter dan genezen” heeft (ook) hier geleid tot criminalisering van gedragingen die steeds verder verwijderd liggen van de gedraging van het (voormalige) gronddelict. Daarmee biedt het materiële strafrecht, in het bijzonder vanwege de gedragsomschrijving in de delictsbepaling, een (steeds) vroegtijdiger moment of aanknopingspunt om het via de bevoegdheden van het procesrecht te laten verwezenlijken. Deze tendens is reeds aanwezig in het commune strafrecht vanaf de jaren negentig en lijkt de oriëntatie van het strafrecht fundamenteel te wijzigen van reactief ultimum remedium naar een proactief instrument. Deze ontwikkeling richting preventie, zoals in het kader van terrorismebestrijding, wordt terecht opgevat als relevant voor een meeromvattende discussie, waarbij de notie van risicosamenleving708 als perspectief geldt ‘om allerhande actuele strafrechtelijke ontwikkelingen te kunnen plaatsen en duiden’; ontwikkelingen, die zich uiten in de intensivering van het op preventieve leest schoeien van – onderdelen van - het strafrecht.709 De met deze

704 Venice Commission, Report on counter-terrorism measures and human rights, 5 Juli 2010, www.venice.coe.int.

705 Istanbul Conference on “Prevention of terrorism: prevention tools, legal instruments and their implementation”, 16 December 2010.

706 Uitgebreid hierover o.a. J.P. Loof (2005), Mensenrechten en staatsveiligheid: verenigbare grootheden? Nijmegen: WLP.

707 Kritisch over deze positieve verplichtingen: P.H.P.H.M.C. van Kempen (2008). Repressie door mensenrechten. Over positieve verplichtingen tot aanwending van strafrecht ter bescherming van fundamentele rechten. Nijmegen: WLP; F. Vellinga-Schootstra en W.H. Vellinga (2008), ‘positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht. Deventer: Kluwer; J.M. Reijntjes in zijn annotatie onder EHRM 9 december 2009, Maiorano t. Italie, NJ 2010, 659. Zie in het kader van het commune strafrecht o.a. C.P. Pelser (1999), De morele verplichting van de overheid inbreuken op de persoonlijke levenssfeer strafbaar te stellen. In: M. Moerings e.a.) (red.), Morele kwesties in het strafrecht. Deventer: Gouda Quint.

708 Uitgebreid daarover o.v.a. H. Boutellier (2002). De veiligheidsutopie: hedendaags onbehagen en verlangen rond misdaad en straf. Den Haag: Boom; Th. A. de Roos (2000), Strafrecht als risicomanagement. Leiden.

709 Borgers, M.J. (2007). De vlucht naar voren. Den Haag (oratie VU), 99. Hij noemt deze ontwikkeling ‘representatief’ voor de bredere discussie. Vgl. Y. Buruma (2008), Een al te responsief strafrecht, DD, 105-120.

risicosamenleving verwante veiligheidscultuur710 is niet zonder risico’s voor de evenwichtigheid en legitimiteit van de belangenafweging die uiteindelijk plaats vindt bij de besluitvorming ten aanzien van het al dan niet treffen van nieuwe maatregelen en de wijze waarop deze worden vorm gegeven.711 Daarbij is de rechtmatigheid van de maatregelen vanuit constitutioneel oogpunt bezien een kernvereiste.712Daarmee verband houdend is het temporele karakter van wetgeving van belang. Enkele rechtmatigheidvereisten van wetgeving betreffen de voorzienbaarheid en toegankelijkheid ervan en de eis dat zij algemene regels bevat. Wetgeving kent mede in verband daarmee in beginsel geen einddatum. Deze eisen en karakteristiek dienen onder andere de rechtszekerheid (orde en voorspelbaarheid) en continuïteit. Dit kan in een dynamische samenleving evenwel leiden tot spanning met de behoefte tot actuele gelding en flexibiliteit. Afwijking van het uitgangspunt is dan ook wel mogelijk en wenselijk. Daarvoor bestaat een aantal temporele modaliteiten van wetgeving, namelijk tijdelijke wetgeving of wetgeving met een horizon-, experimenteer- en/of evaluatiebepaling.713 Deze mogelijkheden hebben ook betekenis voor antiterrorismewetgeving. De legitimiteit kan erdoor worden versterkt. Dit kan bevorderen dat wetgeving wordt aangenomen door de Staten-Generaal en aldus het handelend vermogen van de overheid ter waarborging van ieders veiligheid kan worden vergroot. Tegelijkertijd kunnen dergelijke modaliteiten bijdragen aan de (blijvende) rechtmatigheid van de betreffende wetgeving. Dit is bij antiterrorismewetgeving in het bijzonder van belang vanwege het ingrijpende karakter ervan.

Het voert te ver om in deze bijdrage alle afzonderlijke antiterrorismemaatregelen de revue te laten passeren. Het gaat mij hier om de wetgevingsthema’s als zodanig die (ook) in het kader van antiterrorisme relevant (kunnen) zijn en die een bijdrage hebben geleverd aan (het debat over) de relatie tussen positieve en negatieve verplichtingen en meer algemeen die tussen antiterrorismemaatregelen en de naleving van mensenrechten. In het hiernavolgende zal ik daarom de wetgevingsthema’s evaluatie (paragraaf 3), experimenteer- en horizonbepalingen (paragraaf 4), en de aparte rechtsruimte (paragraaf 5) centraal stellen. Afzonderlijke antiterrorismewetgeving laat ik daarbij aan bod komen ter illustratie, niet om een uitputtend overzicht ervan te schetsen.

710 Uitvoerig hierover o.v.a. WODC Justitiële Verkenningen (2004). De nieuwe veiligheidscultuur. Den Haag: Boom; H. Boutellier. De improvisatiemaatschappij. Over sociale ordening van een onbegrensde wereld. Den Haag: Boom, i.h.b. 73-76; Boutellier (2002), o.c.

711 Kritisch hierover: M.A.H. van der Woude (2010, diss.). Wetgeving in een Veiligheidscultuur. Totstandkoming van antiterrorismewetgeving in Nederland bezien vanuit maatschappelijke en (rechts)politieke context. Den Haag: Boom.

712 Sinds 1991 is het criterium rechtmatigheid, waaronder ook wordt verstaan de verenigbaarheid met Grondwet in (mensenrechten)verdragen, opgenomen in de Aanwijzingen voor de regelgeving, thans in de Aanwijzingen 18 en 254, en voor wat betreft de vermelding ervan in de toelichting, in Aanwijzing 212. Zie ook Draaiboek voor de Wetgeving, paragrafen 10, 40, 132 en 224, en het zogenoemde Integraal Afwegingskader (IAK).

713 Uitgebreid hierover o.a. S. Bulut, G.-J. Veerman (2010), Over experimenteer- en horizonbepalingen. Den Haag: Ministerie van Justitie.

Realisering van grondrechten 3. Evaluatie

3.1. Algemeen

In de laatste decennia is bij verschillende gelegenheden aandacht besteed aan beleidsevaluatie. Een overzicht daarvan voor de periode tot 1991 is opgenomen in een kabinetsstandpunt dat het 'evaluatiebeleid’ van de Nederlandse Rijksoverheid beschrijft.714 Dit standpunt is later aangevuld en uitgewerkt in de Comptabiliteitswet 2001 en lagere regelgeving. In artikel 20 van de Comptabiliteitswet is het uitgangspunt opgenomen dat vakministers verantwoordelijk zijn voor de doeltreffendheid en de doelmatigheid van het beleid dat aan hun begroting ten grondslag ligt. Dit uitgangspunt werkt ook door in de Regeling Prestatiegegevens en evaluatieonderzoek.715 Evaluatieonderzoek is noodzakelijk om te kunnen bepalen of het al dan niet bereiken van de gestelde doelstellingen toe te schrijven is aan het gevoerde beleid. Met deze evaluaties dienen vakministers zich tegenover het parlement te verantwoorden over het gevoerde beleid. Dit geldt niet anders voor antiterrorismebeleid, een complex en meervoudig beleidsveld, onder andere gericht op de totstandkoming van wetgeving. In deze wetgeving kan een afzonderlijke bepaling worden opgenomen waarin wordt zeker gesteld dat evaluatie van de wettelijke regeling zal plaatsvinden. Een dergelijke bepaling draagt dan veelal een onderzoek op naar de werking en in het bijzonder van de doeltreffendheid en de effecten van de wet in de praktijk; de wet ‘blijft, tenzij’. In Ar 164 is een model evaluatiebepaling opgenomen. Hierna ga ik in op de evaluatie van afzonderlijke maatregelen en die van het gehele pakket aan maatregelen.

3.2. Evaluatie enkele afzonderlijke maatregelen

De evaluatiemechanismen bij de verschillende antiterrorismewetten zijn op verschillende manieren ingericht. Ik noem een paar voorbeelden.

De Wet terroristische misdrijven (2004) is vooral een implementatiewet.716 Zij geeft uitvoering aan het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding. Enkele belangrijkste onderdelen van de wet zijn de strafbaarstelling van uiteenlopende gedragingen als terroristisch misdrijf (artikel 83 Sr) wanneer deze worden gepleegd met een ‘terroristisch oogmerk’ (artikel 83a Sr), het voorzien in hogere maximumstraffen voor deze misdrijven dan voor misdrijven zonder genoemd oogmerk en de uitbreiding van rechtsmacht (artikelen 4 en 4a Sr). Uit eigen beweging heeft de Nederlandse wetgever hier nog enkele onderwerpen aan toegevoegd, zoals de strafbaarstelling van samenspanning tot het begaan van terroristische misdrijven (artikelen 80, lid 3, 114b, 120b, 176b, 282c, 289a, 304b, 415b Sr). De wijze waarop de lidstaten van de Europese Unie dit kaderbesluit in hun nationale wetgeving hebben omgezet, is geëvalueerd door de Europese Commissie.

De Wet afgeschermde getuigen (2006) heeft op 1 november 2006 een strafvorderlijke procedure geïntroduceerd die het mogelijk maakt informatie van inlichtingen- en veiligheidsdiensten te onderzoeken ten behoeve van het strafproces. Op grond van artikel IVA van deze wet zal binnen vijf jaar na inwerkingtreding een verslag over de

714 Kamerstukken II 1992/92, 22032, nr. 27. http://rbv.minfin.nl/rbv1/departementale-begroting/begroting_begroting/.

715 Ministerie van Financiën, 2006; http://rbv.minfin.nl/rbv1/departementale-begroting/begroting_begroting/.

doeltreffendheid en de effecten in de praktijk van deze wet aan de Staten-Generaal worden gezonden.

Met de Wet ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven (2006) wordt beoogd eerder en beter te kunnen optreden bij dreiging van strafbare feiten met een terroristisch oogmerk.717 Daartoe is onder andere geschrapt het vereiste van ernstige bezwaren voor het bevel tot bewaring in geval van verdenking van terroristische misdrijven (artikel 67, lid 4 Sv), het verlengen van de duur van het bevel tot gevangenneming of –houding (artikel 66, lid 3, Sv) en het invoeren van aparte afdelingen in het Wetboek van Strafvordering die voorzien in bijzondere opsporingbevoegdheden, waarbij ‘aanwijzingen’ voldoende grond bieden voor de inzet ervan. De effectiviteit van deze wet wordt met behulp van twee evaluatie-instrumenten onderzocht: binnen vijf jaar wordt een onderzoek gedaan naar de werking van de wet, te rekenen vanaf 1 februari 2007, en de uitvoering van de wet wordt aan een jaarlijkse monitoring onderworpen.718

Het wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid introduceerde onder andere een bestuursrechtelijk gebiedsverbod, contactverbod en een meldplicht. Het wetsvoorstel ging uit van een evaluatie van de wet na verloop van drie jaar. Bij de behandeling van het wetsvoorstel was aan de Tweede Kamer toegezegd jaarlijks over de toepassing van de maatregelen te zullen rapporteren. Het wetsvoorstel is inmiddels echter ingetrokken (zie hierna).

3.3. Motie-Pechtold, Commissie-Suyver en Integrale (zelf)evaluatie

Op 15 november 2007 neemt de Tweede Kamer de motie van het Kamerlid Pechtold aan.719 Deze motie verzoekt de regering te bezien op welke wijze een onderzoek naar het Nederlands antiterrorismebeleid het beste kan worden vormgegeven. De motie leidt tot de instelling van een tijdelijke Commissie, bestaande uit externe deskundigen, onder voorzitterschap van de heer Suyver, op 1 oktober 2008.720 Deze Commissie is gevraagd het kabinet te adviseren over de wijze waarop de eventuele dwarsverbanden tussen de verschillende uitkomsten in beeld gebracht kunnen worden en over aandachtspunten bij de standpuntbepaling van het kabinet over de uitkomsten van de geplande evaluaties van de terrorisme gerelateerde wet- en regelgeving. In haar eindrapport beveelt de Commissie aan om het hele pakket antiterrorismemaatregelen te onderwerpen aan een integrale evaluatie, met daarbij bijzondere aandacht voor onderlinge samenhang, legitimiteit en effectiviteit.721 In dit verband is ook relevant het in opdracht van het WODC verrichte methodologische onderzoek naar de wijze waarop empirisch onderzoek kan worden gedaan naar de werking en impact van antiterroristische maatregelen. Daarbij is aandacht besteed aan de ontwikkeling van een overkoepelend

717 Stb. 2006, 580. Kamerstukken 30 164.

718 WODC-rapporten De opsporing verruimd? (2008) en Signalen van terrorisme en de opsporingspraktijk (2009).

719 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI, nr. 79.

720 Commissie Evaluatie Antiterrorismemaatregelen 2009. Naast de voorzitter bestaat de commissie uit de leden prof. mr. M.J. Borgers, prof. mr. C.P.M. Cleiren en P.J. Zunderd. Vgl. Kamerstukken II 2007/08, 29754, nr. 132.

721 Kamerstukken II 2008/09, 29754, nr. 164 (rapport door kabinet verzonden aan de Tweede Kamer op 9 juli 2009 en voorzien van kabinetsreactie).

Realisering van grondrechten

evaluatieframework.722 Duidelijk wordt dat er (internationaal) nog erg weinig vergelijkingsmateriaal bestaat. Zo geeft bijvoorbeeld het overzicht van de Europese Commissie van de EU-antiterrorismemaatregelen van de afgelopen tien jaar wel het totaalpakket van maatregelen weer, maar betreft het geen (integrale) evaluatie.723 Het kabinet geeft in reactie op het advies van de Commissie-Suyver aan alle aanbevelingen over te nemen en een onderzoek te starten.724 Het onderzoeksresultaat is naar de Tweede Kamer gestuurd op 28 januari 2011.725 Het kabinet trekt uit het onderzoek de conclusies dat het Nederlandse antiterrorismebeleid ‘degelijk en deugdelijk’ is en het gehele pakket aan maatregelen ‘in balans en toereikend’. Een deelonderzoek van de Radboud Universiteit toont volgens het kabinet aan dat ‘geen van de behandelde antiterrorismemaatregelen als zodanig in strijd is met het EVRM.’ Tot slot kondigt het kabinet onder andere aan dat in ieder geval vijfjaarlijks een dergelijke evaluatie zal worden uitgevoerd. Ook de conformiteit van het gehele pakket aan maatregelen met de grondrechten is aan de orde geweest, zij het slechts in geringe mate. Daardoor is de inzichtelijkheid van het mogelijk cumulatieve effect van de maatregelen tezamen op de burgerlijke vrijheden niet goed genoeg uit de verf gekomen. Dat is jammer. Wel wordt er impliciet vanuit gegaan dat een dergelijk effect in elk geval in theorie mogelijk is. Dat is winst, want hoewel een dergelijk effect goed voorstelbaar is en de aannemelijkheid ervan door sommigen tamelijk indringend onder de aandacht is gebracht,726 laat een cumulatief effect zich weinig concreet maken.727 De conclusie op dit punt leent zich daarom nog wel voor nadere duiding of onderzoek.