De Nederlandse constitutie kent sinds oudsher sociale grondrechten, althans instructienormen, die een zorgplicht opleggen aan de overheid. Reeds de Bataafse
Oorspronkelijk gepubliceerd in: Regelmaat, 2016/afl.4, p. 281-294. Toegevoegd is een verwijzing in de volgende voetnoot naar een sinds de publicatie uitgebrachte regerings- en kamerbrief met betrekking tot het initiatiefvoorstel tot herziening van artikel 120 Grondwet. Voorts zij vermeld dat ten aanzien van de ‘social pillar’, genoemd in paragraaf 5, de Europese commissie inmiddels een mededeling heeft uitgebracht: COM(2017) 250 final.
559 Artikel 137, lid 4, Grondwet. Een en ander nog daargelaten de vraag of het voorstel sowieso wordt verder gebracht, en zo ja, of dat grondwettelijk toelaatbaar is, gelet op het bepaalde in artikel 137, lid 3, Grondwet: Kamerstukken II 2016/17, 32 334, nrs. 9 e.v.
Staatregeling van 1798 kende er een aantal, evenals de eerste Grondwet van 1814 en de herziening daarvan in 1815.560 In beide grondwetten werd het openbaar onderwijs (respectievelijk in de artikelen 140 en 226) en armenbestuur (respectievelijk in de artikelen 141 en 228) gezien als ‘voorwerpen van aanhoudende zorg’ van de regering. Deze bepalingen hebben lang stand gehouden in de opeenvolgende grondwetsherzieningen.561 Een cesuur betreft evenwel de grondwetsherziening van 1983. Daarbij zijn de meeste grondrechten voor het eerst in één hoofdstuk ondergebracht en vindt een sterke uitbreiding plaats van het aantal sociale grondrechten. Zij betreffen de artikelen 18 tot en met 22;562 artikel 23 wordt deels ook als zodanig aangeduid, maar was reeds in de Grondwet verankerd.
Voorts zijn twee wetsvoorstellen aanhangig bij de Tweede Kamer die ertoe strekken nieuwe sociale grondrechten te introduceren. Het eerste betreft een initiatiefwetsvoorstel dat strekt tot opneming van een zorgplicht voor het welzijn van dieren in artikel 21 van de Grondwet.563 Een tweede voorstel werd ingediend door de regering en strekt ertoe een nieuw artikel 23a op te nemen in de Grondwet met daarin de bepaling dat de officiële taal van Nederland het Nederlands is en dat de bevordering van het gebruik ervan voorwerp is van de zorg der overheid.564 De behandeling van beide voorstellen ligt geruime tijd stil. Dat lijkt iets te zeggen over de daaraan toegekende politieke urgentie en (daarmee) mogelijk ook over de constitutionele rijpheid en noodzaak van deze wetsvoorstellen.565 Overigens wordt soms de noodzaak van opneming van sociale grondrechten in de Grondwet in zijn algemeenheid ter discussie gesteld.566 Daarmee belanden we (opnieuw) bij de vraag naar de achtergrond en motivering van de grondwetgever om deze grondrechten te verankeren, wat de verwachtingen ten aanzien daarvan waren en of deze enigszins zijn uitgekomen.
2.1. Achtergrond en motivering
De motivering voor de opneming van sociale grondrechten in de Grondwet van 1983 was om weer te geven wat ‘hier te lande algemeen als maatschappelijke verworvenheid en als plicht van de overheid (…) wordt ervaren’.567 Volgens de regering wijden deze grondrechten aandacht aan de ‘bestaanszekerheid van de mens en het streven naar zijn individuele en maatschappelijke ontplooiing’ en is internationaal en nationaal het
560 Bijvoegsel tot het Stb. II, p. 125. Zij trad in werking op 24 augustus 1815.
561 Zie o.a. D.J. Wolffram, Vrij van wat neerdrukt en beklemt. Staat, gemeenschap, sociale politiek 1870-1918, Amsterdam: Wereldbibliotheek 2003.
562 Twee deelbepalingen van deze artikelen bevatten onthoudingsplichten, namelijk artikel 18, lid 1 en artikel 19, lid 3 (ingevoegd als gevolg van amendement-Rietkerk). Zij worden daarom ook wel als klassieke grondrechten aangemerkt, evenals artikel 23, lid 2, Grondwet. Zie verder in paragraaf 2.2.
563 Kamerstukken II 2006/07, 30 900, nrs. 1–2. De Tweede Kamer heeft verslag uitgebracht op 29 mei 2007. Sindsdien ligt de behandeling van het voorstel stil.
564 Kamerstukken II 2010/11, 32 522, nrs. 1–2. De Tweede Kamer heeft kritisch verslag uitgebracht op 1 december 2010.
565 Vgl. de notitie voorstellen herziening Grondwet (brief van de minister van BZK van 28 november 2014), Kamerstukken I 2014/15, 31 570 L, p. 9.
566 Vervend voorstander voor het schrappen van de sociale grondrechten was o.a. C.A.J.M. Kortmann, zie o.a.: C.A.J.M. Kortmann, Wegwerprecht, oude dame of frisse juf? in: 25 jaar Grondwet 1983, Den Haag: BZK 2008. Ook ter rechterzijde van het politieke spectrum worden soms wel twijfels geuit; tot intrekkingsvoorstellen heeft dat echter niet geleid.
567 Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet strekkend tot opneming van bepalingen inzake sociale grondrechten, Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr. 3, p. 3.
Realisering van grondrechten
inzicht gegroeid dat zij ‘niet van mindere betekenis’ dan het onderwerp van de klassieke rechten die ‘de geestelijke en fysieke vrijheid en gelijkheid’ vastleggen.568 Al met al achtte de regering de verankering van sociale grondrechten om drie redenen betekenisvol: (1) het op bijzondere wijze beschermen van reeds bestaande wetgeving op sociaaleconomisch terrein tegen intrekking ervan, (2) de erkenning van deze wetgeving als maatschappelijke verworvenheid, en (3) het vormen van een stimulans voor verdere uitbouw van dergelijke wetgeving. In het verlengde hiervan voert de regering aan, in navolging van de staatscommissie Cals-Donner, dat sociale grondrechten de ‘juridische plicht scheppen om op de ingeslagen weg verder te gaan’.569 Het rechtswaarborgkarakter van deze grondrechten is gelegen in de opdracht tot regeling aan de wetgever en de opdracht aan de overheid tot zorg voor de realisering van een sociaal grondrecht.570 Het gaat hier om instructienormen en taakstellingen voor wetgever en bestuur, aldus de regering. Met de minderheid van de staatscommissie toonde de regering zich voorstander van opname van de sociale grondrechten in hoofdstuk 1, wegens de ‘duidelijke samenhang’ met de klassieke grondrechten;571 ‘het ideaal van vrijheid en gelijkheid zoals belichaamd in de klassieke grondrechten heeft een aanvulling nodig om ten volle materiële betekenis te krijgen’.572 De Afdeling advisering van de Raad van State deelde de opvatting van de regering, zoals neergelegd in de Nota grondwetsherzieningenbeleid, maar wees wel op twee aandachtspunten. In de eerste plaats is de realisering van sociale grondrechten ‘in niet geringe mate afhankelijk (..) van factoren die niet of slechts zeer ten dele door de nationale overheid kunnen worden beheerst’, anders dan in het geval van de al oudere instructienormen inzake onderwijs en armenzorg.573 Dat achtte de Afdeling van belang om rekening mee te houden bij de formulering van concrete bepalingen. Daarnaast wees de Afdeling op de omstandigheid dat de gelijktijdige realisering van verschillende sociale grondrechten problematisch kan zijn wegens hun onderlinge verband. De grondwettelijke erkenning in 1983 van een groot aantal sociale grondrechten kan al met al meer worden gezien als een sluitstuk van een feitelijke ontwikkeling dan de motor erachter.574
2.2. Rechtskarakter
Bij de grondwetsherziening van 1983 vereenzelvigde de regering de sociale grondrechten met prestatieplichten of instructienormen.575 Daarin zouden zij zich onderscheiden van de klassieke grondrechten of vrijheidsrechten. Tot op aanzienlijke hoogte kan het traditionele onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten echter worden gerelativeerd. Zo is in de totstandkomingsgeschiedenis van de Grondwet 1983 nadrukkelijk de relatie gelegd tussen klassieke en sociale grondrechten.576 De val van de
568 Nota inzake het grondwetsherzieningenbeleid, Kamerstukken II 1973/74, 12 944, nr. 2, p. 12. De regering schaarde zich daarmee achter de argumenten van de staatscommissie Cals-Donner en een SER-advies, zoals de regering reeds tot uitdrukking bracht in de Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid.
569 Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid, p. 11.
570 Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid, p. 11.
571 Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid, p. 12.
572 Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid, p. 12.
573 Advies Raad van State bij de Nota, p. 7.
574 Vgl. A.W. Heringa, Sociale grondrechten: hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, Zwolle: Tjeenk Willink 1989.
575 Deel 1a 1979, p. 255-256 en 261.
576 Zie paragraaf 2.1. en in de Straatsburgse jurisprudentie reeds: EHRM 9 oktober 1979, Airey t. VK, NJ 1980, 376, m.nt. Alkema.
muur in 1989 maakte de onderkenning van die relatie ook mogelijk op mondiaal niveau in 1993, en op nog sterker wijze: genoemde grondrechten worden sindsdien geacht te zijn indivisible, interdependent and interrelated.577 Behalve sociale grondrechten blijken ook klassieke vrijheidsrechten zorgplichten te kennen op basis van het leerstuk van de positieve verplichtingen.578 Daarnaast kunnen de onthoudingsplichten voor de overheid op basis van de vrijheidsrechten evengoed worden gedefinieerd als instructienormen.579 Deze relativering van het onderscheid neemt niet weg dat de rechtskracht en de aard van de eruit voortvloeiende verplichtingen niet eensluidend zijn. Nog steeds is van belang dat de vrijheids- of onthoudingsrechten sterk afdwingbaar en in rechte inroepbaar zijn, de sociale grondrechten niet of minder. De SER grondde zijn pleidooi voor opname van sociale grondrechten vooral op algemeen maatschappelijke motieven: ‘behalve juridisch document is de grondwet maatschappelijk handvest. Niet alle bepalingen hoeven dus rechtstreeks juridisch gevolg te hebben.’580 Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State brengt een zorgplichtbepaling als zodanig in de Grondwet nog geen verandering in de bestaande rechten en plichten.581 Uit sociale grondrechten lijken geen concrete normen voor de inrichting van het sociaal stelsel te kunnen worden afgeleid. Dat neemt niet weg dat alle grondwettelijke grondrechtsnormen een waarborgkarakter hebben en de overheid binden, ongeacht of zij de overheid een plicht tot onthouding of een plicht tot prestatie opleggen.582 De inhoud en werking van de vaak algemeen geformuleerde zorgplichten zullen betekenis moeten krijgen door interpretatie van de wetgever. Daarnaast blijkt hun betekenis vorm te hebben gekregen via het leerstuk van de reflexwerking en als bijdrage aan de invulling van de open zorgvuldigheidsnorm van de onrechtmatige (overheid)daadactie.583
3. Evaluatieonderzoek
De gevolgen van de opneming van de (sociale)grondrechten in de Grondwet in 1983 zijn uitgebreid onderzocht, in de eerste plaats in het zogenoemde grondrechtenevaluatieonderzoek van 1993.584 Voor wat betreft de vraag of de sociale grondrechten een bijzondere bescherming hebben geboden tegen intrekking van verworvenheden komt het onderzoek tot de volgende bevindingen. Met name artikel 18 inzake de rechtsbijstand heeft geen blijk kunnen geven van deze door de grondwetgever beoogde beschermende werking, aldus het onderzoek. Met betrekking tot artikel 19 betreffende werkgelegenheid en artikel 20 inzake bestaanszekerheid luidt de conclusie dat de relatie tussen artikelen 19 en 20 geheel wordt bekeken vanuit de component arbeid. Het onderzoek vervolgt: ‘Uiteraard spelen de kosten die de sociale zekerheid met
577 Vienna Declaration and Programme of Action 1993, aangenomen op de VN-wereldconferentie voor de mensenrechten op 25 juni 1993.
578 Vgl. o.v.a.: Themakatern doorwerking van positieve verplichtingen voortvloeiend uit het EVRM op verschillende rechtsterreinen, NTM 2016 (2), p. 149-220.
579 Vgl. F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; Een analyse van de prestatieplichten van sociale grondrechten, Den Haag 2002: Boom JU 2002, p. 15-16.
580 Advies van de SER over de Proeve, opgenomen in: Naar een nieuwe Grondwet, dl. 3, Den Haag: SER 1969, p. 174.
581 Advies Afdeling Raad van State bij het initiatiefvoorstel tot uitbreiding van artikel 21 Grondwet met een zorgplicht voor het welzijn van dieren, Kamerstukken II 2006/07, 30 900, nrs. 1–2.
582 F. Vlemminx (2002), p.9-18.
583 Rechtbank Den Haag 24 juni 2015; ECLI:RBDHA:2015:7145 (Urgenda vs. Staat).
584 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes, Grondrechtenevaluatieonderzoek: Eindrapport, Stichting NJCM-Boekerij, Leiden 1993, p. 271-336.
Realisering van grondrechten
zich brengt hier een rol van betekenis. Van een duidelijk gemotiveerde keuze is echter niet altijd sprake.’585 Deze conclusie is gebaseerd op de constatering dat bijzondere bescherming tegen intrekking van bestaande wetgeving op het brede terrein van artikel 20 niet is te bespeuren586 en: ‘Het recht op arbeid, waarvan artikel 19 de afgeleide is, heeft uitdrukkelijk een hogere prioriteit dan het verwoorde in artikel 20 van de Grondwet. Soms lijkt het wel of het tweede lid waarin de opdracht staat dat de ‘wet’ regels stelt omtrent de aanspraken op sociale zekerheid, vergeten wordt.’587 Ten aanzien van de artikelen 21 (bewoonbaarheid van het land) en 22 (bevordering volksgezondheid en woongelegenheid) concludeert het onderzoek dat de functie van die artikelen evenmin te karakteriseren is als een beschermende, hoewel beide artikelen wel ‘een bodem (lijken) te leggen waaronder het voorzieningen niveau niet mag zakken.’588 Voor wat betreft artikel 21 geldt daarbij dat het aantal vermeldingen van dit sociale grondrecht in de vele nieuwe wetgeving op het terrein van het milieu gering is.589 Dit geldt eveneens ten aanzien van de artikel 22 op het terrein van de gezondheidszorg.590 Het geheel overziende, is geconstateerd dat de sociale grondrechten niet de hun toebedachte (sturende) rol van standaard hebben gespeeld.591
Ook in latere publicaties zijn de oordelen over de geringe doorwerking van de sociale grondrechten in de rechtspraktijk bijzonder kritisch. Geconstateerd wordt wederom dat de sociale rechten niet in de weg hebben gestaan aan de ingrepen en bezuinigingen in diverse stelsels, maar evenmin aan een verschuiving tussen rechten en plichten.592 De verantwoordelijkheid voor de invulling van sociaal grondrechtelijke waarborgen wordt niet geacht alleen bij de overheid te liggen, maar bij een ieder, en de samenleving als geheel. Tegenover de zorgplicht van de overheid staan medeverantwoordelijkheid en plichten van de burger. In het laatste decennium is deze tendens steeds verder versterkt, zo wordt ook geconstateerd in het in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties verrichte evaluatieonderzoek naar de Grondwet in 2009;593 gewezen wordt op de participatiefunctie van de sociale zekerheid en het handhavingsbeleid ten koste van de aandacht voor inkomensderving en de gegarandeerde rechtspositie in de bijstand (werk boven inkomen en misbruik streng bestraffen).594 De onderzoekers concluderen dat uit de wetstrajecten inzake de Wet werk en bijstand en de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) – die zij illustratief achten voor andere wetsvoorstellen die op enigerlei wijze raken aan een van de sociale grondrechten – niet kan worden afgeleid dat de sociale grondrechten een sterk sturende rol hebben bij het invulling geven aan het niveau van sociale voorzieningen.
585 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993), p. 333.
586 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993), p. 289.
587 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993), p. 290. Vgl. G.J.H van Hoof, sociale grondrechten: effecten in de praktijk?, in: De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Tjeenk Willink Zwolle, 1995, p. 39.
588 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993), p. 333.
589 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993), p. 287.
590 Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993), p. 289.
591 E.A. Alkema, Voorwoord bij: Tj. Gerbranda en M.M. Kroes (1993). Zelfs is wel geconcludeerd dat de opneming van de sociale grondrechten in de Grondwet 1983 ronduit een mislukking was, zie: G.J.H van Hoof (1995), p. 40.
592 Vgl. F.M.C. Vlemminx (2002).
593 Barkhuysen/Van Emmerik/Voermans e.a., De Nederlandse Grondwet geëvalueerd: anker- of verdwijnpunt?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 60-61.
594 Zie ook uitvoerig: G. Vonk, Repressieve verzorgingsstaat, NJB 2014/80; M. Houwerzijl en F. Vlemminx, Commentaar op artikel 20 van de Grondwet, in E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2016 (www.nederlandrechtsstaat.nl).
Voortbouwend op deze conclusies ten aanzien van de Wmo kan worden gewezen op een onderzoek naar de rechtsstatelijke aspecten van de decentralisaties in het sociaal domein.595 Daarin is onderzoek gedaan naar de wijze waarop de (uitvoering van de) Jeugdwet, de Wmo 2015 en de Participatiewet zich verhouden tot het gelijkheidsbeginsel, gegevensbescherming en, in het bestek van deze bijdrage met name van belang, de (sociaal) grondrechtelijke zorgplichten. (Ook) daaruit wordt zichtbaar dat de genoemde wetgeving spanning met zich brengt tussen enerzijds de doelstellingen om taken bij de decentrale overheden en de burgers te leggen en anderzijds het sociaal grondrechtelijke beoordelingskader dat uitgaat van zorgplichten te realiseren door de overheid. Op deze en andere wetgeving ga ik in de hierna volgende paragraaf specifieker in.