grondrechtencompatibiliteit, evaluatie, horizonbepalingen en aparte rechtsruimte
5. Aparte rechtsruimte?
Hiervoor is het evenwicht tussen het instrumentele en rechtswaarborgende karakter van antiterrorismewetgeving aan de orde geweest in de relatie tot de drie reguliere wetgevingsthema’s evaluatie-, experimenteer- en horizonbepalingen. Een wat minder gangbaar thema betreft de aard van het regime voor antiterrorismewetgeving. Dient dat regime het gewone, gangbare (commune) recht te betreffen of een bijzonder rechtsregime, soms ook wel aparte rechtsruimte genoemd. Over de bijzondere aard van de antiterrorismemaatregelen meldden de toenmalige ministers Remkes en Donner in hun brief van 10 september 2004 aan de Tweede Kamer:
‘(…) het strafrecht (wordt) hierbij (…) toegepast op situaties en activiteiten die in tal van opzichten eerder lijkt op een ‘oorlogssituatie’ of een andere uitzonderingstoestand, dan op commune misdrijven binnen een geordende samenleving. Dat kan een spanning opleveren tussen wat strafrechtelijk aanvaardbaar is en wat ter bescherming van de samenleving wenselijk wordt geacht. In de Nederlandse rechtsorde levert dit evenwel geen probleem meer op. Met de Wet terroristische misdrijven is in het WvSr een aparte categorie misdrijven geïntroduceerd.’747
Twee maanden later vervolgt minister voor Bestuurlijke Vernieuwing De Graaf, destijds in het bijzonder verantwoordelijk voor onder andere de Grondwet, als volgt:
‘Om de rechtsstaat voor alle burgers te beschermen tegen reële en aangetoonde bedreigingen, zijn maatregelen nodig die verstrekkend zijn en die gewone strafrechtelijke mogelijkheden soms overstijgen. De Wet terroristische misdrijven is daarvan een voorbeeld. Hetzelfde geldt voor de aangekondigde
745 Kamerstukken II 2005/06, 30566, nr. 4, 12. In vergelijkbare zin de Raad voor het openbaar bestuur (2005), Tussen oorlog en vrede. Kader voor een balans tussen vrijheidsrechten en veiligheid, p. 58.
746 Kamerstukken II 2005/06, 30 566, nr. 4, 12-13.
Realisering van grondrechten
verruiming van preventief fouilleren en aanhouden. Daarin wordt het dilemma duidelijk dat de overheid die de rechtsstaat wil beschermen soms moet ingrijpen in rechten en vrijheden die zij tegelijkertijd wil garanderen. In dat dilemma gaat het altijd om de balans. Vergaande maatregelen en bevoegdheden zijn nodig, maar moeten beperkt blijven tot de gevallen waarvoor zij ook daadwerkelijk zijn bedoeld: terrorisme en ernstige georganiseerde criminaliteit. In zekere zin zou je kunnen spreken van een aparte rechtsruimte ter onderscheiding van het gewone, commune strafrecht waarin minder ver reikende bevoegdheden en maatregelen de norm zijn. Ook in een dergelijke aparte rechtsruimte moeten natuurlijk de rechtstatelijke waarborgen van het nulla poena-beginsel, het zwijgrecht en een fatsoenlijke rechtsgang en controle door de rechter gewaarborgd blijven.’748
In het politieke debat is dit thema niet of nauwelijks verder opgepakt. Wel hield het enkele rechtswetenschappers bezig. Als voordeel van het commune recht is wel gezien dat de maatregelen daardoor gebonden zijn aan de bestaande rechtsstatelijke kaders, beginselen en waarborgen van het commune recht. Als nadeel ervan is gewezen op het risico van vervuiling van het commune recht ofwel van olievlekwerking; ingrijpende maatregelen die zijn gericht op een specifiek fenomeen (terrorisme) krijgen ook betekenis voor andere en minder ernstige fenomenen zoals huis-tuin-en-keuken-criminaliteit. Een aparte rechtsruimte of een bijzonder rechtsregime zou dat nadeel dan ondervangen. Zij zou meer recht doen aan de aard van de antiterrorismemaatregelen, die immers verstrekkend zijn en veelal de ingrijpendheid van normale maatregelen overstijgen.
Verschillende rechtswetenschappers tonen zich voorstander van een dergelijk apart rechtsregime. Ellian wijst erop dat “er (…) dus een grijs gebied (is) tussen het oorlogsrecht en het commune strafrecht. Er is een nieuwe rechtsruimte nodig om de verworvenheden van strafrecht en oorlogsrecht niet onnodig aan te tasten.”749 En volgens Frielinkdringt zich, gelet op de omvang en de ingrijpendheid van de op terreurbestrijding betrekking hebbende wijzigingen in het straf(proces)recht, ‘steeds nadrukkelijker de vraag op of de wetgever er niet verstandig aan doet de op terrorisme betrekking hebbende regelingen (en afwijkingen van reguliere regelingen) in een speciale terreurwet te bundelen.’ Frielink wijst vervolgens op het voordeel van inzichtelijkheid en toegankelijkheid van regelgeving, en vervolgt:
‘Een ander voordeel is dat op die wijze het commune strafrecht niet wordt vervuild met systeembreuken (..). Bovendien is de kans dat met het oog op terrorismebestrijding ingevoerde bevoegdheden ‘tussen neus en lippen door’ van overeenkomstige toepassing worden verklaard op commune strafbare feiten kleiner in het geval die terrorismebepalingen in een afzonderlijke wet zijn vastgelegd, dan wanneer zij deel uitmaken van het reguliere straf(proces)recht. Waarom zou anno 2004 een afzonderlijke drugswet (de Opiumwet) en een afzonderlijke wapenwet nog wel bestaansrecht hebben en een afzonderlijke terreurwet niet?’750
748 Handelingen II, 25 1589-1590 (18 november 2004).
749 Ellian, A. Oorlogsrecht en strafrecht in de strijd tegen het terrorisme: hoop en wanhoop in de nieuwe oorlog. In: M.M. Dolman (red.), Terrorisme, Europa en strafrecht, 2003, Amsterdam, 37- 38.
Ook Stolwijk en Cleiren, die nadrukkelijk pleit voor een discussie hierover, scharen zich in de rij van voorstanders.751 Peters wijst eveneens op het risico van besmetting van het commune recht,752 maar verbindt daaraan de wens tot tijdelijkheid van (nood)wetgeving.753 Van Kempen is daarentegen van opvatting dat de regering er juist aan doet door de maatregelen op te nemen in het commune strafrecht.754 De Raad voor het openbaar bestuur legt in zijn advies ‘Tussen oorlog en vrede’ een opvallend ander accent in de discussie:
‘Het centrale probleem is dat er twee onderscheiden manieren zijn vrijheidsrechten te bepreken, terwijl er in feite drie onderscheiden omstandigheden zijn. Daarmee ontstaat een middengebied tussen oorlog en vrede waarin niet evident is op basis waarvan de overheid dient te handelen, terwijl optreden tegelijkertijd wel noodzakelijk is. (…) De Raad is (..) geen voorstander van een aparte – Europese- strafrechtelijke ruimte voor terroristische misdrijven als oplossing voor de ervaren problemen onder omstandigheden tussen oorlog en vrede.’755
De Rob pleit wel voor een aparte bestuursrechtelijke ruimte. In zijn kabinetsreactie op het advies ‘Tussen oorlog en vrede’ van de Raad voor het openbaar bestuur, geeft het kabinet te kennen een dergelijke aparte rechtsruimte ambigu en reeds om die reden moeilijk hanteerbaar te achten.756 Het kabinet is van oordeel dat ernstiger veiligheidsbedreigingen verdergaande inperkingen van grondrechten mogelijk moeten kunnen maken binnen het stramien van de normale beperkingsclausules en onder gelijktijdige begrenzing van het toepassingsdomein van deze maatregelen.757 De ratio van een aparte ruimte als door de Rob tot uitdrukking gebracht, is volgens het kabinet niet specifiek voor een aparte rechtsruimte; bij reguliere rechtsinstrumenten wordt in essentie al voldaan aan de toetsingselementen die de Rob voor een dergelijke ruimte centraal stelt. Het wijst daarbij op noties van democratische legitimatie van de inperking van vrijheidsrechten, proportionaliteit, subsidiariteit en daarmee samenhangende doelbinding, alsmede het vereiste dat de staat in dit kader redenen moet aandragen die voldoende en relevant zijn.
Kortom, van een aparte rechtsruimte is het er niet gekomen en van een debat erover is weinig sprake geweest. Voor zover er sprake is geweest van een gedachtewisseling, heeft die voornamelijk plaats gevonden tussen rechtswetenschappers. Dat had een belangrijke impuls kunnen geven aan het
751 Stolwijk, S.A. Het strafrecht en de strijd tegen het terrorisme: bondgenoot of vijand? in: Dolman (red.), a.w. (2004), 52-54; C.P.M. Cleiren (2006) o.c., 190-191; E. Bakker, NRC-Handelsblad, september 2007.
752 Vgl. ook A. Hirsi Ali, in NRC-handelsblad, 16 maart 2006: “Het Nederlandse strafrecht is vervuild met terreurwetten.”
753 Peters, J. en I. de Vré (2005), Vrijheid van meningsuiting. De betekenis van een grondrecht in tijden van spanning, preadvies VBN.
754 Van Kempen, P.H.P.H.M.C. (2005), Terrorismebestrijding door marginalisering van strafvorderlijke waarborgen’, NJB, 397-400.
755 Raad voor het openbaar bestuur, Tussen oorlog en vrede, a.w. (2005).
756 Kabinetsreactie op Rob-advies Tussen oorlog en vrede: Kamerstukken II 2006/07, 30 800 VII, nr. 53.
Realisering van grondrechten
politieke debat, ware het niet dat toen de nodige maatregelen al in gang waren gezet; het momentum was voorbij.
6. Slot
Wetgeving is een product van afwegingen door de wetgever. Verschillende rationaliteiten spelen daarbij een rol: juridische, politieke, sociaalwetenschappelijke en financieel-economische. De politieke heeft daarbij veelal de overhand. Dit is bij antiterrorismewetgeving niet anders, en wellicht zelfs nog meer het geval, met name vanwege de dynamiek van de huidige veiligheidscultuur. Toch kan ‘een democratische rechtsstaat (…) alleen floreren op voorwaarde van een zekere terughoudendheid van de politiek – niet alleen in theorie, maar ook in de dagelijkse praktijk – om zich gebonden te achten aan de randvoorwaarden van rechtsstatelijkheid en daarmee een begrenzing van de eigen mogelijkheden te aanvaarden.’758 Hoe valt het een en ander nu met elkaar te verenigen bij antiterrorismewetgeving? Juist deze wetgeving kan immers diep ingrijpen in de vrijheidssfeer van individuele burgers ter wille van de collectieve veiligheid. Constitutioneel bezien dient uiteraard ook deze wetgeving verenigbaar te zijn met de nationale en internationale grondrechten. Omdat juist bij deze wetgeving de grenzen van het constitutioneel toelaatbare – om op zich legitieme redenen – worden opgezocht, kan het geboden zijn gebruik te maken van enkele wetgevingsinstrumenten die in deze bijdrage aan de orde zijn geweest: (voortdurende) evaluatie en/of het gebruik van een horizonbepaling. Van deze laatste mogelijkheid is in tegenstelling tot de eerste nauwelijks gebruik gemaakt. Wel is er menig (parlementair) debat over gevoerd. Dat is reeds van zelfstandige waarde. Het kan bijvoorbeeld dienstig zijn om bepaalde toezeggingen gedaan te krijgen, zoals met betrekking tot het laten verrichten van evaluatieonderzoek. Omdat van dergelijk onderzoek in de (politieke) praktijk nog het meest te verwachten valt, behoeven de inrichting, randvoorwaarden (bijvoorbeeld onafhankelijkheid) en wijze van uitvoering daarvan veel aandacht. Experimenteerbepalingen zijn bij antiterrorismewetgeving niet aan de orde geweest. Dat is een juiste zaak voor zover antiterrorismewetgeving de vrijheidsrechten inperkt. En dat is veelal het geval. Over de vraag of een aparte rechtsruimte had kunnen bijdragen aan de legitimiteit en effectiviteit van antiterrorismewetgeving verschillen de opvattingen. Politiek is zij in elk geval niet haalbaar gebleken, reeds omdat met het opkomen van de discussie al een (andere) koers was ingezet, namelijk dat van het reguliere recht.
758 A.C. ‘t Hart, Hier gelden wetten! Over strafrecht, Openbaar Ministerie en multiculturalisme, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 124.