Is het proportioneel om aan zowel KPN als VodafoneZiggo een toegangsverplichting op te leggen?

356. De ACM heeft in hoofdstuk 4 vastgesteld dat KPN en VodafoneZiggo beschikken over een gezamenlijke AMM-positie. In hoofdstuk 5 heeft de ACM vervolgens vastgesteld dat KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid en prikkel hebben om WFA te weigeren. Het effect hiervan is dat de mededinging wordt belemmerd, wat in het nadeel is van eindgebruikers. Omdat beide partijen gelijkwaardig zijn en mededingingsbeperkend gedrag (kunnen) vertonen, acht de ACM, gelet op de bewoording van artikel 6a2, eerste lid, onder a van de Tw, het passend om aan beide partijen een toegangsverplichting op te leggen. De ACM ziet geen argumenten om van dit startpunt af te wijken. Op basis van bovenstaande concludeert dat het opleggen van een toegangsverplichting aan zowel KPN als VodafoneZiggo proportioneel is.

357. Door het reguleren van twee partijen ontstaat de mogelijkheid om – waar mogelijk – de verplichtingen voor KPN in de komende periode verder te verlichten ten opzichte van eerdere reguleringsperiodes. Ook is het mogelijk om de regulering van VodafoneZiggo zo in te richten dat er ruimte ontstaat om met alternatieve aanbieders te onderhandelen over de uitwerking van de verplichtingen. Zo ontstaan er mogelijkheden voor KPN en VodafoneZiggo om over tarieven te onderhandelen met alternatieve aanbieders, in plaats van dat de ACM de tarieven vaststelt op basis van kostenoriëntatie.

358. Ten overvloede merkt de ACM op dat wanneer er verplichtingen aan beide partijen worden opgelegd, het mogelijk is om toegang te krijgen tot alle producten op de relevante productmarkt, dat wil zeggen op zowel koper- glasvezel- als kabelnetwerken. Hiermee zijn de mogelijkheden voor alternatieve aanbieders om te concurreren met KPN en VodafoneZiggo dus maximaal.

359. Ook constateert de ACM dat de netwerken van KPN en VodafoneZiggo weliswaar landelijke dekking bieden, maar dat de kenmerken van deze netwerken lokaal en regionaal wel verschillen. In paragraaf 4.4.3 heeft de ACM geconcludeerd dat zowel KPN als VodafoneZiggo over netwerken beschikken die specifieke voordelen bieden. Zo biedt het kabelnetwerk van VodafoneZiggo hogere snelheden en betere upgrademogelijkheden dan het kopernetwerk van KPN. Anderzijds biedt het glasvezelnetwerk van KPN, dat een beperktere dekking heeft, de mogelijkheid tot ongelimiteerde¹⁷⁵ up- en downloadsnelheden en kan het capaciteitsgaranties leveren aan zakelijke eindgebruikers. Doordat de netwerken van KPN en VodafoneZiggo lokaal en regionaal verschillen, zijn niet op elke eindgebruikerslocatie dezelfde specifieke voordelen van de verschillende aanwezig. Door een toegangsverplichting aan zowel KPN als VodafoneZiggo op te leggen hebben alternatieve aanbieders de mogelijkheid om, gegeven de kenmerken van deze netwerken, zelf een goede afweging te maken over tot welk netwerk zij toegang wensen. Een toetreder kan dan zelf beslissen welk netwerk het beste geschikt is om de gewenste

retaildiensten aan te bieden. 175

In theorie is de snelheid van glasvezel ongelimiteerd. In de praktijk is deze echter afhankelijk van de beschikbare apparatuur. De maximumsnelheid over glasvezel is op dit moment 100 Gbit/s. Dit zal in de toekomst verder toenemen.

360. Daarnaast is de ACM van oordeel dat het reguleren van twee partijen de concurrentie op de markt voor WFA bevordert. Tot op heden is er nagenoeg geen sprake van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor toegang tot vaste netwerken. Op basis van de thans geldende regulering biedt Tele2 op beperkte schaal wholesalediensten die daarbij slechts in een deel van Nederland dekking bieden. Regulering van zowel KPN als VodafoneZiggo leidt tot twee

nagenoeg landelijk dekkende wholesaleaanbieders die in directe concurrentie met elkaar komen te staan op de wholesalemarkt. Dit zorgt voor meer innovatie en investeringen en voor betere prijzen, keuze en kwaliteit voor wholesaleafnemers en retailklanten. Dit draagt bij tot het verwezenlijken van de doelstellingen zoals genoemd in randnummer 343.

361. Dat een toename van de dynamiek op de wholesalemarkt niet denkbeeldig is blijkt ook uit reacties van marktpartijen. Zoals de ACM ook in hoofdstuk 3 heeft vastgesteld, is er potentiële vraag naar toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo. Verschillende partijen hebben er op gewezen dat de openstelling van de kabel naar hun oordeel ook van invloed zal zijn op de wijze waarop KPN zich naar verwachting zal opstellen als een verzoek wordt gedaan voor toegang tot diens netwerk en de voorwaarden en tarieven waaronder deze toegang kan worden verkregen. 362. Bij beide partijen bestaat een gelijk risico op potentieel mededingingsbeperkend gedrag zodat de potentiële mededingingsproblemen door beide partijen worden veroorzaakt.¹⁷⁶ Onder die omstandigheden acht de ACM het vanuit het gelijkheidsbeginsel¹⁷⁷ proportioneel om aan beide partijen verplichtingen op te leggen en niet slechts één partij te belasten. Het gelijkelijk delen van de last zal kunnen leiden tot lichtere verplichtingen per partij, zodat de effecten ervan ook meer evenwichtig zijn verdeeld.

363. De ACM acht het, gezien al het voorgaande niet geschikt om slechts verplichtingen aan één van de twee partijen op te leggen. Allereerst zijn, in navolging van bovenstaande, de mogelijkheden voor alternatieve aanbieders dan beperkter, omdat zij niet altijd toegang kunnen krijgen tot het netwerk dat de meeste voordelen biedt op een bepaalde locatie. Zo kan een alternatieve aanbieder in elk gebied kiezen voor het beste beschikbare product bieden. Ook verwacht de ACM niet dat er wholesaleconcurrentie ontstaat wanneer slechts verplichtingen aan één partij worden opgelegd. Dit is ook de afgelopen jaren gebleken: VodafoneZiggo heeft immers geen vrijwillige toegang tot zijn netwerk geboden toen KPN verplicht was gereguleerde toegang tot zijn netwerk te leveren.

364. Een situatie waarin alleen KPN gereguleerd wordt zou bovendien geen recht doen aan partijen die juist via kabel willen toetreden en op die manier de keuzemogelijkheden voor eindgebruikers kunnen vergroten.

176

Ook heeft de EC serious doubts geuit toen de ACM in het vorig marktanalysebesluit gezamenlijke AMM vaststelde op de retailmarkt voor internettoegang, maar uitsluitend aan KPN wholesaleverplichtingen oplegde.

177

Het gelijkheidsbeginsel is als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur van toepassing op alle besluitvormingsprocessen van de ACM.

365. Daarentegen zou een situatie waarin alleen verplichtingen aan VodafoneZiggo worden opgelegd, negatieve gevolgen hebben voor de concurrentiepositie van ondernemingen die al tot het netwerk van KPN zijn toegetreden, met als risico dat zij de markt moeten verlaten dan wel investeringen versneld moeten afschrijven die zijn gedaan om gebruik te kunnen maken van het netwerk van KPN. Gelet op de effecten die de uittreding van partijen dan zal hebben, wordt daardoor afbreuk gedaan aan de doelstellingen van de regulering. Het stimuleren van

infrastructuurconcurrentie wordt namelijk ondermijnd wanneer de ACM de toegangsregulering van KPN volledig intrekt. Partijen hebben aanzienlijke investeringen gedaan in het uitrollen van hun backbone-netwerk om te interconnecteren met KPN.

Conclusie

366. De ACM concludeert dat het opleggen van een toegangsverplichting aan zowel KPN als VodafoneZiggo passend is.

6.3.3 Toegangsniveaus

367. De markt voor WFA bestaat uit verschillende toegangsniveaus. Zoals toegelicht in hoofdstuk 3, kunnen via al deze toegangsniveaus gelijkwaardige retailproducten worden geleverd. Echter, de verschillende toegangsniveaus hebben verschillende kenmerken met bijbehorende voor- en nadelen. Hierna bespreekt de ACM waarom toegang zo laag mogelijk in het netwerk (dat wil zeggen zo dicht mogelijk bij de eindgebruiker) het meest wenselijk is uitgaande van de technische en economische mogelijkheden van de betreffende netwerken. 368. Ontbundelde toegang betreft toegang op het laagst mogelijke netwerkniveau, zo dicht mogelijk bij de eindgebruiker, namelijk op de fysieke aansluitlijn. Deze toegang op het laagste netwerkniveau is toegang op de hoogst (meest upstream) gelegen markt. Dat wil zeggen dat marktpartijen relatief veel eigen investeringen moeten doen om uit te rollen en actief te worden op de verschillende netwerklocaties waar deze vormen van toegang worden aangeboden.

Ontbundelde toegang sluit daarmee het dichtst mogelijk aan bij de infrastructuurconcurrentie die de ACM beoogt te bevorderen (zie randnummer 346). Dit biedt de toegangvragende partij de meeste mogelijkheden om de door hem gewenste retailproducten aan te bieden.

369. Virtueel ontbundelde toegang (VULA) geeft toetreders toegang tot een lokaal

netwerkniveau, maar zonder daadwerkelijke fysieke ontbundeling. Het afnemen van VULA vereist dat de toegangvragende partij investeringen moet doen om deze toegang af te kunnen nemen doordat zij moet uitrollen naar het netwerkniveau waar VULA kan worden afgenomen. VULA geeft toetreders flexibiliteit bij het inrichten van hun eigen dienstverlening. Desondanks is het met VULA niet mogelijk voor toetreders om eigen actieve apparatuur te plaatsen, zoals bij fysieke ontbundeling, waardoor zij bijvoorbeeld geen hogere maximumsnelheid voor internettoegang kunnen bieden dan de actieve apparatuur van KPN mogelijk maakt.

370. Toegang op een hoger netwerkniveau (regionaal of nationaal niveau) en met een ander karakter, bijvoorbeeld WBT, geeft toetreders minder mogelijkheden tot product- en

tariefdifferentiatie (zie ook randnummer 346) maar stelt partijen wel in staat om tegen

competitieve kosten vergelijkbare retaildiensten aan te bieden. WBT is daarom een proportionele toegangsverplichting indien (virtueel) ontbundelde toegang technisch en/of economisch niet haalbaar is.

Conclusie

371. De ACM concludeert dat het, in het licht van de in randnummer 343 weergegeven, gestelde doelstellingen, wenselijk is om, in beginsel, zo diep mogelijk in het netwerk toegang te leveren. Om die reden onderzoekt de ACM in paragraaf 6.5 en 6.9 of het, gegeven de

verschillende netwerkstructuren, passend en mogelijk is om aan KPN en VodafoneZiggo een toegangsverplichting op het niveau van ontbundelde toegang op te leggen. Indien dit niet mogelijk is, zal de ACM de mogelijkheid tot het opleggen van een toegangsverplichting op het niveau van virtueel ontbundelde toegang onderzoeken. Wanneer dat ook niet mogelijk blijkt wordt de mogelijkheid tot een toegangsverplichting op WBT-niveau onderzocht.

6.3.4 Conclusie

372. De ACM concludeert dat het opleggen van een toegangsverplichting voor KPN en VodafoneZiggo geschikt en proportioneel is. Daarmee is het opleggen van een

toegangsverplichting voor KPN en VodafoneZiggo passend in de zin van artikel 6a.2 Tw. In de hierna volgende paragrafen beoordeelt de ACM aanvullend welke verschillende vormen van toegang, gegeven de conclusie in paragraaf 6.3.3, passend zijn.

373. In de marktafbakening heeft de ACM geconcludeerd dat de relevante productmarkt voor WFA bestaat uit (virtueel) ontbundelde toegang tot het koper- en glasvezelnetwerk en

wholesalebreedbandtoegang tot het koper-, glasvezel- en kabelnetwerk. In de paragrafen 6.5 en 6.9 gaat de ACM meer specifiek in op de passendheid van de verplichting tot het verlenen van de verschillende vormen van toegang tot deze markt voor respectievelijk KPN en VodafoneZiggo. 374. Gelet op de nieuwe omstandigheid dat aan twee partijen verplichtingen worden opgelegd, dient de ACM bij het opleggen van verplichtingen rekening te houden met de onderlinge

samenhang tussen de verplichtingen voor KPN en VodafoneZiggo. De ACM neemt daarom ten aanzien van het opleggen van verplichtingen in dit marktanalysebesluit als uitgangspunt dat de aan beide partijen op te leggen verplichtingen waar mogelijk vergelijkbaar zijn. In het geval, de ACM hier van afwijkt, motiveert zij dit vanuit het oogpunt van proportionaliteit en rechtvaardigheid.

6.4 Wederzijdse toegang

375. Gelet op de conclusie dat KPN en VodafoneZiggo gezamenlijk dominant zijn heeft de ACM onderzocht in hoeverre het wenselijk is dat KPN en VodafoneZiggo WFA-toegang tot elkaars netwerk kunnen krijgen.

376. In hoofdstuk 5 heeft de ACM het potentiële mededingingsprobleem van

partijen, zonder eigen aansluitnetwerk, afhankelijk van toegang tot het aansluitnetwerk van KPN of VodafoneZiggo. In de vorige paragraaf heeft de ACM geconcludeerd dat het opleggen van een toegangsverplichting ten behoeve van partijen die niet beschikken over een eigen

aansluitnetwerk passend is. Dat zijn immers de partijen die de toegangsproblemen ervaren. 377. KPN en VodafoneZiggo beschikken over een eigen aansluitnetwerk en ervaren deze toetredingsproblemen niet of in veel mindere mate. De ACM is daarom van mening dat

gereguleerde toegang van beide partijen tot elkaars netwerk (oftewel wederzijdse gereguleerde toegang) niet nodig is om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen op te lossen. De ACM acht het dan ook niet passend om KPN en VodafoneZiggo te verplichten elkaar in alle gevallen toegang te leveren en acht het enkel proportioneel om de toegangsverplichting te beperken tot partijen die mededingingsproblemen ervaren.

378. Vervolgens rijst de vraag of het nodig is de wederzijdse gereguleerde toegang te verbieden dan wel te beperken. De ACM maakt bij de beoordeling van deze vraag een onderscheid tussen toegang om retaildiensten aan residentiële eindgebruikers te bieden en toegang om diensten aan zakelijke eindgebruikers te leveren.

379. KPN en VodafoneZiggo zijn naar nagenoeg alle residentiële eindgebruikers uitgerold en zijn daarmee in staat om alle eindgebruikers in hun dekkingsgebied te bedienen. In een dergelijk geval kan wederzijdse gereguleerde toegang een negatief effect hebben op de hoogte en het tempo van investeringen van beide partijen. Immers, als op het netwerk van de ene partij een beter retailproduct geleverd kan worden, bijvoorbeeld internet met een hogere bandbreedte, heeft de andere partij een keuze tussen investeren in zijn eigen netwerk om de kwaliteit hiervan te verbeteren of het kopen van gereguleerde toegang bij de andere partij. Indien het voordeliger is om gereguleerde toegang in te kopen dan om investeringen in het eigen netwerk te doen, is het aannemelijk dat een partij zal kiezen voor het eerstgenoemde. Dit wordt ook betoogd door KPN.¹⁷⁸ Hierbij is er voor de partijen, gegeven gezamenlijke AMM, potentieel zelfs een prikkel om de netwerkinvesteringen op elkaar af te stemmen. Een dergelijke situatie doet niet alleen afbreuk aan retailconcurrentie, maar ook aan infrastructuurconcurrentie. Dit is ten nadele van

eindgebruikers, aangezien de kwaliteit van de netwerken en/of de keuze die eindgebruikers hebben hierdoor afneemt.

380. Gegeven dit potentiële probleem is de ACM van mening dat het in beginsel passend is om een verbod dan wel beperking op wederzijdse gereguleerde toegang voor KPN en

VodafoneZiggo op te leggen.

381. Echter, wederzijdse gereguleerde toegang leidt niet in alle gevallen tot belemmering van de concurrentie, maar kan onder omstandigheden ook mededingingsbevorderend zijn. Dit kan naar het oordeel van de ACM het geval zijn bij het leveren van diensten aan zakelijke

eindgebruikers waar, zoals in Annex F is geconcludeerd, sprake is van enkelvoudige AMM van KPN. VodafoneZiggo is op de markt voor zakelijke netwerkdiensten deels afhankelijk van het

178

gebruik van KPN’s netwerk voor het leveren van diensten aan zakelijke klanten. Een dergelijke markt kenmerkt zich door het aansluiten van individuele eindgebruikers (maatwerk) waar onder omstandigheden geen business case te maken is om een specifieke klant op het eigen netwerk aan te sluiten. Het weigeren dan wel verbieden van toegang kan in zo’n geval de mededinging juist beperken.

382. Om die reden acht de ACM het onwenselijk om het verbod dan wel de beperking een absoluut karakter te geven. De beperking wordt daarom zo ingevuld dat wederzijdse

gereguleerde toegang uitsluitend is toegestaan indien de toegang niet tot doel heeft om de mededinging te belemmeren dan wel het effect heeft dat de mededinging wordt belemmerd. De ACM werkt dit hieronder nader uit.

383. Een verboden vorm van wederzijdse gereguleerde toegang doet zich bijvoorbeeld voor indien KPN of VodafoneZiggo al een eigen infrastructuur op een bepaalde locatie heeft of een positieve business case heeft voor uitrol van zijn netwerk naar de betreffende locatie.

384. Wederzijdse gereguleerde toegang belemmert de mededinging de van toegang tot het netwerk van de andere partij van belang is omdat er geen positieve business case voor uitrol naar een bepaalde locatie bestaat voor de toegangvragende partij. In een dergelijk geval kan de mededinging er juist bij gebaat zijn als partijen wel toegang kunnen krijgen. Dit verhoogt immers het aantal aanbieders dat vergelijkbare diensten kan aanbieden aan de eindgebruiker.

385. Gelet op het voorgaande formuleert de ACM de beperking op wederzijdse gereguleerde toegang als volgt:

Het is KPN en VodafoneZiggo niet toegestaan gereguleerde WFA tot elkaars netwerk te vragen, tenzij de toegang niet tot doel heeft de mededinging te belemmeren dan wel het effect heeft dat de mededinging wordt belemmerd.

386. Indien KPN of VodafoneZiggo voornemens is om na inwerkingtreding van dit besluit een bepaalde vorm¹⁷⁹ van wederzijdse gereguleerde toegang te vragen en deze naar het oordeel van KPN of VodafoneZiggo voldoet aan het bepaalde in deze paragraaf, doet hij voorafgaand aan de toegangsvraag een daartoe strekkend voorstel aan de ACM. Het voorstel dient te zijn voorzien van een gedetailleerde en complete onderbouwing aan de hand waarvan de ACM kan vaststellen of de voorgenomen vorm niet tot doel of tot effect heeft de mededinging te belemmeren. KPN of VodafoneZiggo zal alleen overgaan tot daadwerkelijke toegangsvraag nadat de ACM hier toestemming toe heeft verleend.

179

Met ‘een bepaalde vorm’ bedoelt de ACM hier bijvoorbeeld toegang tot het netwerk van KPN voor het leveren van zakelijke eindgebruikersdiensten op bedrijventerreinen waar VodafoneZiggo geen netwerk heeft. Dergelijke

eindgebruikersdiensten kenmerken zich door maatwerk. VodafoneZiggo hoeft dan niet per zakelijke eindgebruiker op een bedrijventerrein een aanvraag bij de ACM te doen, maar kan deze vraag bundelen.

387. Wanneer de ACM de toegangsverplichting niet op dergelijke wijze zou beperken, zouden partijen kunnen overgaan tot wederzijdse gereguleerde toegang die de prikkel tot investeren zou beperken of wegnemen.

388. De ACM acht het van wezenlijk belang dat zij toetst of een toegangsverzoek het doel of effect heeft de mededinging te beperken. De ACM kan daarbij onder meer toetsen of de uitrol naar een bepaalde locatie wel of niet een positieve business case heeft. Het is onwenselijk dat partijen de daarbij benodigde bedrijfsvertrouwelijke informatie aan elkaar inzichtelijk dienen te maken.

389. De ACM acht het niet nodig voor deze verplichting een implementatietermijn in te stellen. Voor zover bestaande wederzijdse gereguleerde toegang ten behoeve van het leveren van diensten aan zakelijke eindgebruikers reeds in voorgaande reguleringsperiode(s) tot stand is gekomen, kan deze worden gecontinueerd.

Conclusie

390. Gelet op het voorgaande concludeert de ACM dat het passend is dat het KPN en VodafoneZiggo niet is toegestaan gereguleerde WFA tot elkaars netwerk te vragen, tenzij de toegang niet tot doel heeft de mededinging te belemmeren dan wel het effect heeft dat de mededinging wordt belemmerd. Indien KPN of VodafoneZiggo voornemens is om na

inwerkingtreding van dit besluit een bepaalde vorm van wederzijdse gereguleerde toegang te vragen dient hij hiertoe een voorstel te doen aan de ACM overeenkomstig randnummer 386.

6.5 KPN: Toegangsverplichting

391. In paragraaf 6.3 heeft de ACM geconcludeerd dat het passend is een

toegangsverplichting aan KPN op te. In deze paragraaf beschrijft de ACM op welke wijze passend invulling gegeven kan worden aan een dergelijke toegangsverplichting.

392. Zowel het koper- als het (huidige) glasvezelnetwerk van KPN bestaan uit aansluitlijnen volgens een Point-to-Point-topologie. Iedere eindgebruiker beschikt dan over zijn eigen lijn vanaf de wijkcentrale naar de huisaansluiting. Daardoor zijn deze aansluitnetten geschikt voor

ontbundelde toegang.

393. Gedurende de afgelopen vijftien jaar zijn meerdere alternatieve aanbieders fijnmazig uitgerold naar honderden lokale netwerklocaties op het koper- en glasvezelnetwerk van KPN. Deze kapitaalintensieve uitrol is gebaseerd op een langjarige business case van toetreders. Tegelijkertijd heeft KPN in die periode geïnvesteerd in de ontwikkeling van een open netwerk dat geschikt is voor ontbundelde toegang. Het continueren van ontbundelde toegang kent daardoor beperkte meerkosten voor huidige toetreders en voor KPN. Bij de beoordeling van de

verplichtingen houdt de ACM rekening met de investeringen die zowel toetreders als KPN hebben gedaan in dienstverlening via (virtueel) ontbundelde toegang.

394. Gegeven het feit dat er op verschillende wijzen (virtueel) ontbundelde toegang kan

In document Ontwerpbesluit Marktanalyse Wholesale Fixed Access Openbaar (pagina 93-100)