Niet-prijsgerelateerde mededingingsproblemen

290. Aan het potentiële mededingingsprobleem toegangsweigering is een aantal andere potentiële niet-prijsgerelateerde mededingingsproblemen gerelateerd. Het gaat dan om gedrag dat in aanwezigheid van een toegangsverplichting kan worden aangewend om de facto alsnog die toegangsverplichting ineffectief te maken, dan wel te omzeilen. Op die manier ontstaat een situatie waarin weliswaar formeel toegang wordt geleverd, maar waarin die toegang zo is vormgegeven dat die het effectief gebruik van toegang verhindert of belemmert. Het gaat om de volgende potentiële niet-prijsgerelateerde mededingingsproblemen:

1. discriminatoir gebruik of het achterhouden van informatie; 2. oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten; 3. vertragingstactieken;

4. onbillijke voorwaarden; 5. kwaliteitsdiscriminatie;

6. strategisch productontwerp; en 7. koppelverkoop.

291. In paragraaf 5.2 heeft de ACM vastgesteld dat KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid en prikkel hebben om WFA te weigeren en dat dit een negatief effect heeft op de mededinging en de dienstverlening aan eindgebruikers. De ACM is van oordeel dat zowel KPN als VodafoneZiggo eveneens de mogelijkheid en prikkel hebben om bovenstaande aan toegangsweigering

gerelateerde mededingingsproblemen te veroorzaken. Dit heeft immers de facto hetzelfde effect, namelijk dat de toetreders worden uitgesloten van effectieve toegang tot het netwerk van KPN of VodafoneZiggo. In de paragrafen 0 tot en met 5.3.7 herhaalt de ACM deze prikkel en

mogelijkheid daarom niet en beperkt zij zich kortheidshalve tot een beschrijving van de potentiële mededingingsproblemen en eventuele praktijkvoorbeelden. Aangezien VodafoneZiggo geen wholesaledienst aanbiedt, beperken deze praktijkvoorbeelden zich grotendeels tot gedragingen van KPN. Indien VodafoneZiggo wel een toegangsverplichting wordt opgelegd, hebben afnemers wel dezelfde afhankelijkheid van VodafoneZiggo als van KPN en heeft VodafoneZiggo dezelfde mogelijkheden en prikkels als KPN. Uit de genoemde voorbeelden blijkt dat KPN niet alleen de mogelijkheid en de prikkel heeft om potentiële mededingingsproblemen te veroorzaken, maar hier ook – zelfs onder gereguleerde omstandigheden – naar heeft gehandeld.

5.3.1 Discriminatoir gebruik of het achterhouden van informatie

292. Een partij met AMM die toegang levert tot zijn netwerk heeft informatie die nodig is voor het doelmatig afnemen van die toegang. Door deze informatie achter te houden voor externe partijen, kan een partij met (gezamenlijke) AMM toegang belemmeren of zelfs onmogelijk maken. Daarnaast kan de AMM-partij deze informatie gebruiken voor eigen gewin.

293. Om in staat te zijn om daadwerkelijk op een doelmatige wijze WFA af te nemen, is het essentieel dat afnemers beschikken over bepaalde informatie. Het gaat dan bijvoorbeeld om informatie over de netwerktopologie van de aansluitnetwerken van KPN en VodafoneZiggo, de postcodedekking van netwerklocaties, het aantal aansluitlijnen per netwerklocatie, gegevens van het aansluitadres, of technische specificaties van de aansluitlijn. Indien KPN en VodafoneZiggo toegang verlenen beschikken zij als dominante aanbieder van WFA over deze en andere informatie die afnemers van toegang nodig hebben om effectieve toegang te verkrijgen. Door afnemers bepaalde wezenlijke informatie niet, incompleet, foutief of te laat te verstrekken, kunnen KPN en VodafoneZiggo hen ernstig benadelen, omdat deze afnemers hierdoor belemmerd worden in de (effectieve) afname van WFA.

294. De ACM ziet ook een risico van het achterhouden van gedetailleerde informatie aan toegangsvragers over de plannen ten aanzien van netwerkaanpassingen en

productvernieuwingen. Doordat deze informatie niet (of niet tijdig) wordt verstrekt, zouden (potentiële) wholesaleafnemers onvoldoende (of te laat) informatie krijgen over wijzigingen in de netwerktopologie van KPN of VodafoneZiggo en zouden zij daar onvoldoende (snel) op kunnen reageren. Omdat zowel KPN als VodafoneZiggo verticaal geïntegreerd zijn, hebben zowel het wholesalebedrijf als het retailbedrijf van beide bedrijven – in afwezigheid van regulering – wel de beschikking over deze informatie. Ook het actueel houden van informatie is een belangrijke voorwaarde om te voorkomen dat informatieachterstand ontstaat bij de concurrenten van KPN en VodafoneZiggo die gebruik maken van WFA.

295. Zo heeft de ACM in 2012 een boete aan KPN opgelegd voor bevoordeling van zijn eigen retailorganisatie.¹⁵⁴ In die zaak heeft KPN een specifieke monteursdienst voor zijn eigen

retailorganisatie ter beschikking gesteld, zonder de informatie over die nieuwe dienst tijdig met externe wholesaleafnemers te delen.

296. Daarnaast heeft de ACM in 2015 een boete aan KPN opgelegd, nadat zij had vastgesteld dat KPN een bijbehorende faciliteit voor SDF-access discriminatoir aan zijn eigen

retailorganisatie heeft geleverd, zonder de dienst aan externe wholesaleafnemers te bieden.¹⁵⁵

154

Zie besluit van 4 oktober 2012 met kenmerk OPTA/AM/2012/201513_OV.

155

Zie besluit van 23 juni 2015 met kenmerk ACM/DJZ/ 2015/201745_OV, waarop de Rechtbank Rotterdam op 6 april 2017 uitspraak heeft gedaan in ECLI:NL:RBROT:2017:2432. De vaststelling van overtreding van de

5.3.2 Oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten

297. Een partij met (gezamenlijke) AMM die toegang tot zijn netwerk levert, krijgt daarmee informatie over concurrenten op onderliggende wholesale- en retailmarkten. Hij kan die informatie oneigenlijk gebruiken om zijn positie ten opzichte van zijn concurrenten te versterken of zijn concurrenten te verzwakken.

298. Indien zowel KPN als VodafoneZiggo toegang bieden kunnen zij bijvoorbeeld informatie over de locatie waarop de afnemer commercieel actief wenst te worden, gebruiken om op hetzelfde moment of eerder in hetzelfde gebied gericht een commercieel aanbod te doen. Daarnaast kunnen KPN of VodafoneZiggo de beschikking krijgen over informatie over de

eindgebruikers (klanten) van de concurrenten. Met behulp van dergelijke informatie kunnen KPN en VodafoneZiggo zogenoemde “winback”- of “sales”-activiteiten ontplooien. Ten slotte zouden KPN en VodafoneZiggo de verbinding van klanten van concurrenten kunnen verstoren teneinde de dienstverlening van concurrenten een slechte naam te geven, om zodoende de betreffende klanten te bewegen tot overstappen naar hun eigen retaildienst.

5.3.3 Vertragingstactieken

299. Vertragingstactieken van een partij met (gezamenlijke) AMM hebben als doel te verhinderen dat andere aanbieders binnen een redelijke termijn wholesalediensten kunnen afnemen. De aanbieder met (gezamenlijke) AMM voorkomt daarmee dat een afnemer zijn toegangsdienst op een effectieve en efficiënte wijze kan afnemen. Ook kan een partij met (gezamenlijke) AMM zichzelf bevoordelen.

300. Voorbeelden van dergelijke vertragingstactieken zijn het rekken van onderhandelingen of het aanvoeren van vermeende technische problemen. Een andere vertragingstactiek die KPN en VodafoneZiggo kunnen toepassen, is om orders van wholesaleafnemers pas na lange tijd te leveren. Het kan dan gaan om orders voor aansluitlijnen of orders voor toegang op nieuwe locaties. Dit verhoogt de kosten van afnemers. Daarnaast kunnen afnemers pas later gebruik maken van de toegang en ontstaat er dus pas later concurrentiedruk van deze afnemers op KPN en VodafoneZiggo.

301. Een voorbeeld van dergelijk gedrag zijn de besprekingen tussen partijen in het FIST¹⁵⁶ over een zogenoemde ‘4-uurs SLA’. Alternatieve aanbieders verzochten KPN om deze bijbehorende faciliteit van MDF-access om daarmee (groot-)zakelijke klanten te kunnen

bedienen. Het heeft jaren geduurd voordat duidelijk werd dat KPN deze dienst niet wilde leveren. Uiteindelijk heeft de ACM KPN op basis van een geschilbesluit bewogen tot de introductie van een dergelijke wholesaledienst.¹⁵⁷

156

De Stichting Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang (FIST) is een discussieplatform voor telecomaanbieders om de invulling van gereguleerde toegang te bespreken.

157

302. Daarnaast geven partijen aan dat KPN ook in het nakomen van bestaande

overeenkomsten tactieken heeft toepast die voorkomen dat afnemers een toegangsdienst op een effectieve en efficiënte wijze kunnen afnemen. Zo geven T-Mobile¹⁵⁸ en [vertrouwelijk: ]¹⁵⁹ aan dat KPN dergelijke tactieken meermaals heeft toegepast.

5.3.4 Onbillijke voorwaarden

303. Een aanbieder met (gezamenlijke) AMM kan onbillijke voorwaarden stellen aan het afnemen van wholesalediensten. Te denken valt aan contractvoorwaarden die niet noodzakelijk zijn voor het afnemen van de wholesaledienst, maar die wel de kosten voor de afnemer verhogen en/of de afname beperken.

304. Voorbeelden van onbillijke voorwaarden die KPN en VodafoneZiggo kunnen hanteren, zijn het stellen van onredelijk hoge zekerheidsstellingen (bijvoorbeeld bij bankgaranties of vooruitbetalingen), het stellen van een verplichting van een onredelijk hoge minimale afname, onredelijke beperkingen in reclame-uitingen of een verbod op het disputeren van rekeningen.

5.3.5 Kwaliteitsdiscriminatie

305. Een partij met (gezamenlijke) AMM kan discrimineren in de kwaliteit van de aan

verschillende aanbieders geleverde diensten, of tussen andere aanbieders en zichzelf. Daarmee kan een aanbieder met (gezamenlijke) AMM het afnemers bemoeilijken, of zelfs geheel

onmogelijk maken om te concurreren op de onderliggende wholesale- en retailmarkten. Wanneer de wholesaledienst die door andere aanbieders wordt gebruikt bijvoorbeeld een slechtere

kwaliteit heeft dan de interne levering, zal de retaildienst van de andere aanbieder ook van een slechtere kwaliteit zijn. Eindgebruikers zullen dan eerder gebruik maken van de diensten van de partij met (gezamenlijke) AMM.

306. KPN en VodafoneZiggo hebben de mogelijkheid om te discrimineren op het gebied van kwaliteit. Leveringstermijnen, beschikbaarheid, betrouwbaarheid, termijnen voor het oplossen van storingen en de uren waarbinnen storingen worden opgelost, zijn voorbeelden van

kwaliteitsaspecten die KPN en VodafoneZiggo kunnen bepalen. Ook door het gebruik van

158 Gespreksverslag T-Mobile, 21 augustus 2017. [Vertrouwelijk:

].

159 [Vertrouwelijk:

verschillende leverstraten (systemen die noodzakelijk zijn voor het administratief en technisch realiseren van de levering van de wholesaledienst) kunnen verschillen in geleverde kwaliteit ontstaan.

5.3.6 Strategisch productontwerp

307. Een partij met (gezamenlijke) AMM kan WFA-diensten zodanig ontwerpen dat de mogelijkheden tot effectieve toegang worden beperkt. In het geval een partij met (gezamenlijke) AMM nieuwe netwerkonderdelen aanlegt, kan hij door bewust geen rekening te houden met de toegangsmogelijkheden voor derden de kosten om later toegang te realiseren aanmerkelijk verhogen.

308. Zo kunnen KPN en VodafoneZiggo WFA-diensten zodanig ontwerpen dat bepaalde vormen van toegang niet kunnen worden aangeboden. Ook kunnen partijen ervoor kiezen om nieuwe netwerkonderdelen juist niet (of verlaat) aan te leggen, indien deze nieuwe

netwerkonderdelen meer toegangsmogelijkheden voor derden bieden. Daarnaast kunnen door de productkeuzes van KPN en VodafoneZiggo afnemers worden beperkt in de wijze waarop zij diensten kunnen aanbieden op de retailmarkten. Door dergelijk strategisch productontwerp worden de wholesalediensten minder aantrekkelijk of zelfs in het geheel niet afneembaar, waardoor de concurrentiepositie van de afnemer op de onderliggende wholesale- en

retailmarkten wordt verminderd ten opzichte van (de verschillende bedrijfsonderdelen van) KPN en VodafoneZiggo zelf.

5.3.7 Koppelverkoop

309. Koppelverkoop houdt in dat een partij met (gezamenlijke) AMM andere toetreders bij de afname van een wholesaledienst verplicht om een of meer andere diensten af te nemen. Een dergelijke praktijk kan op twee manieren de mededinging beperken. Allereerst omdat afnemers gedwongen worden te betalen voor extra diensten die zij niet nodig hebben. Daardoor worden de kosten van andere aanbieders verhoogd en kunnen deze minder goed concurreren met de toegangsverlener. Daarnaast kan een partij met (gezamenlijke) AMM, door het bundelen van zijn AMM-dienst aan andere diensten zijn marktmacht mogelijk overhevelen naar andere markten en de concurrentie op die markten beperken.

310. KPN en VodafoneZiggo zijn beiden actief op meerdere wholesalemarkten, bijvoorbeeld op de markten voor breedbandtoegang en mobiele telefonie. KPN en VodafoneZiggo kunnen diensten uit deze verschillende wholesalemarkten bundelen. De afname van breedbandtoegang zou hierbij bijvoorbeeld kunnen worden gekoppeld aan afname van een of meerdere andere diensten. Hierdoor kan de mededinging worden beperkt, bijvoorbeeld indien een toetreder een internet-only aanbod in de markt wil zetten, maar door een toegangsverlener wordt verplicht om een bundel af te nemen met additionele diensten als vaste telefonie of tv.

311. Een ander potentieel probleem dat op kan treden bij koppelverkoop dient zich aan bij content. Met name bij VodafoneZiggo kan hierbij een probleem optreden, aangezien

VodafoneZiggo veel zenders (circa 50) ongecodeerd doorzendt over zijn netwerk.¹⁶⁰ Deze zenders kunnen niet eenvoudig worden uitgesloten en worden dus door alle abonnees van de toetreder ontvangen. Toetreders zijn daarom verplicht om contentrechten in te kopen voor deze zenders. Gezien het grote aantal contentleveranciers en de geringe kopersmacht van toetreders, kan het voor hen op deze manier erg lastig worden om actief te worden op de retailmarkt(en). Contentleveranciers zouden buitensporig hoge prijzen kunnen eisen, of kunnen weigeren om een overeenkomst af te sluiten. Dit is des te meer relevant, aangezien VodafoneZiggo zelf ook eigenaar van content is (bijvoorbeeld van ZiggoSport) of gelieerd is aan contenteigenaren (zo beschikt Liberty Media, eigendom van dezelfde eigenaar als de moedermaatschappij van

VodafoneZiggo (Liberty Global), bijvoorbeeld over Discovery en Eurosport). Deze partijen kunnen een prikkel hebben om geen contentrechten af te geven en zo de facto toegang tot het netwerk te verhinderen.