Marge-uitholling

322. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Tw is van het uithollen van marges sprake indien het verschil tussen de wholesaletarieven die een partij met (gezamenlijke) AMM aan toegangsvragers in rekening brengt en zijn eigen retailtarieven zodanig groot is dat die toegangsvragers geen reële mogelijkheid hebben om een marktpositie te verwerven of te

behouden.^162,163 Marge-uitholling kan worden toegepast door middel van hoge wholesaletarieven, lage retailtarieven dan wel een combinatie van beide. Deze hoge wholesaletarieven hoeven niet het karakter te hebben van buitensporig hoge prijzen en de lage retailtarieven hoeven niet het karakter te krijgen van roofprijzen om te kunnen spreken van marge-uitholling. Ook lagere dan buitensporig hoge wholesaletarieven en retailtarieven boven het niveau van roofprijzen kunnen leiden tot marge-uitholling.

323. Indien concurrenten als gevolg van marge-uitholling niet in staat zijn om winstgevend te opereren op de onderliggende markt, zullen zij uiteindelijk de markt verlaten en/of zullen nieuwe partijen niet tot de markt toetreden. Ook is het mogelijk dat de positie van concurrenten zodanig wordt verzwakt dat de competitieve druk die zij uitoefenen op de dominante ondernemingen wordt gemitigeerd.

324. De gezamenlijke AMM-positie van KPN en VodafoneZiggo kan met zich meebrengen dat zij de mogelijkheid en de prikkel hebben om de marge tussen het aanbod voor WFA en de tarieven op de onderliggende wholesale- en retailmarkten uit te hollen. Eerst analyseert de ACM of KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid en de prikkel hebben om marge-uitholling toe te passen door middel van hoge wholesaletarieven. Vervolgens wordt geanalyseerd of zij de mogelijkheid en prikkel hebben om marge-uitholling door middel van lage retailtarieven toe te passen.

Hoge wholesaletarieven

325. De mogelijkheid voor KPN en VodafoneZiggo om hoge wholesaletarieven te hanteren in een situatie zonder regulering vloeit voort uit de structuur van de markt (zie randnummer 285). Aangezien het KPN en VodafoneZiggo vrij staat om de voorwaarden van eventuele

toegangsverlening zelf te bepalen hebben zij ook de mogelijkheid om hoge wholesaletarieven te hanteren.

162

Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 119.

163

Uitholling van marges wordt tevens een prijsklem genoemd. Alternatieve aanbieders bevinden zich dan in een prijsklem tussen de wholesaletarieven en de retailtarieven die de AMM-aanbieder rekent aan respectievelijk zijn wholesaleafnemers en zijn eindgebruikers.

326. Gegeven de situatie van gezamenlijke AMM, acht de ACM het ook aannemelijk dat KPN en VodafoneZiggo in een situatie met regulering een prikkel hebben om marge-uitholling door middel van hoge wholesaletarieven toe te passen. Door hoge wholesaletarieven op te leggen aan concurrenten, maar intern lage wholesaletarieven door te berekenen aan de eigen

retailorganisatie, kunnen zij ervoor zorgen dat de retailconcurrentie wordt beperkt. Concurrenten zullen hierdoor hoge retailprijzen moeten hanteren om geen verlies te leiden. Deze wijze van marge-uitholling leidt er toe dat afnemers van WFA uit de markt worden gedrukt of zodanig worden verzwakt dat zij onvoldoende prijsdruk kunnen uitoefenen op KPN en VodafoneZiggo. Doordat toetredende partijen zich over het algemeen moeten richten op de meer prijsgevoelige klanten wordt de prikkel tot marge-uitholling en het bereikte effect nog eens versterkt.

327. Hierdoor kunnen KPN en VodafoneZiggo ervoor zorgen dat de retailprijzen in de markt hoog blijven en dat eindgebruikers minder snel voor concurrenten zullen kiezen waardoor de marktaandelen stabiel blijven. Dit is ten nadele van eindgebruikers die juist gebaat zijn bij lage retailtarieven.

328. In het recente verleden is ook gebleken dat KPN aan de prikkel tot marge-uitholling toegeeft. De ACM heeft een boete opgelegd, nadat zij medio 2013 (toen SDF gereguleerd werd) had vastgesteld dat KPN een zodanig tarief voor ontbundelde toegang (access en SDF-backhaul) heeft gehanteerd dat de door zijn eigen retailorganisatie aan eindgebruikers geleverde diensten niet repliceerbaar waren voor concurrenten.¹⁶⁴

329. De prikkel tot het (selectief of generiek) verhogen van de prijs voor WFA (gericht op het uithollen van de marge van de concurrenten) is in alle gevallen aanwezig en is onafhankelijk van de situatie op de downstreammarkt(en). Zelfs bij een competitief prijsniveau op de

downstreammarkt kan, door het verhogen van de wholesaleprijs van WFA, de marge van de concurrenten die afhankelijk zijn van de afname van WFA worden uitgehold.

330. De ACM concludeert dat KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid en prikkel hebben om marge-uitholling door middel van hoge wholesaletarieven toe te passen.

Lage retailtarieven

331. In deze paragraaf analyseert de ACM of KPN en VodafoneZiggo de mogelijkheid en de prikkel hebben om marge-uitholling door middel van lage retailtarieven uit te voeren.

332. Zonder regulering staat het KPN en VodafoneZiggo vrij om hun retailprijzen vast te stellen. Hiermee hebben zij dan ook de mogelijkheid om zodanig lage retailprijzen te hanteren dat de marges van eventuele concurrenten worden uitgehold. De prikkel daartoe is echter sterk afhankelijk van de concurrentieomstandigheden in de verschillende downstreammarkten. 333. Gegeven de situatie van gezamenlijke AMM acht de ACM het niet aannemelijk dat KPN en VodafoneZiggo een prikkel hebben om de marges van concurrenten op de markt voor

164

Besluit van 23 juni 2015 met kenmerk ACM/DJZ/ 2015/201745_OV, welke, voor zover hier relevant, door de Rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 6 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2432, in stand is gehouden.

(bundels met) internettoegang uit te hollen doormiddel van het (selectief) verlagen van de retailtarieven. De ACM licht dit hierna toe.

334. Ten eerste is het in deze retailmarkt moeilijker om selectief (of zelfs individueel) prijzen te hanteren. Voor consumentendiensten geldt in de regel een landelijk uniform aanbod. Ten tweede hebben KPN en VodafoneZiggo gegeven de situatie van gezamenlijke AMM geen prikkel tot scherpe prijsconcurrentie maar juist een gezamenlijke prikkel om de retailtarieven geleidelijk te verhogen. Als één van deze partijen zou overgaan tot marge-uitholling door eenzijdig zijn prijzen te verlagen, is er een grote kans dat de andere partij die prijsverlaging zal afstraffen door eveneens zijn prijzen te verlagen. Hierdoor kan een jarenlange prijzenoorlog ontstaan die voor alle partijen verliesgevend is. Dit mechanisme wordt in paragraaf E.3.3 van Annex E beschreven. Deze dreiging van vergelding werkt als een disciplineringsmechanisme en beperkt de prikkel voor KPN en VodafoneZiggo om selectief tot marge-uitholling over te gaan. De ACM is daarom van oordeel dat er geen reëel risico is dat KPN en VodafoneZiggo op de retailmarkt voor (bundels met) internettoegang tot marge-uitholling zullen overgaan door hun retailtarieven te verlagen. 335. Dit zou eventueel anders kunnen zijn in markten waar KPN en VodafoneZiggo minder symmetrisch zijn, en waarbij KPN zonder regulering een relatief groot deel van de markt in handen heeft. Het gaat daarbij vooral om de retailmarkt waarop in afwezigheid van regulering een risico bestaat dat KPN AMM heeft, namelijk de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten.

336. In het vorige marktanalyse-besluit heeft de ACM geconcludeerd dat KPN een prikkel had om marge-uitholling toe te passen in de markt voor zakelijke netwerkdiensten, door middel van lage retailtarieven. De ACM stelt vast dat de markt voor zakelijke netwerkdiensten zich sindsdien echter sterk heeft ontwikkeld. Een steeds groter gedeelte van de markt voor zakelijke

netwerkdiensten wordt gebaseerd op ongereguleerd FttO-glasvezel,¹⁶⁵ hetgeen in concurrentie wordt aangeboden. Daar komt bij dat ook vaker ongereguleerde diensten als mobiel met de zakelijke netwerkdiensten worden gebundeld. Dit alles maakt het risico op marge-uitholling kleiner. Andere zakelijke glasvezel- en mobiele netwerkoperators kunnen immers op basis van eigen netwerken met KPN concurreren. Hierdoor acht de ACM het aannemelijk dat KPN slechts een beperkte prikkel heeft om in deze markt marge-uitholling door middel van lage retailtarieven toe te passen.

337. Ook de markt voor vaste telefonie heeft zich in dien mate ontwikkeld dat de ACM het niet aannemelijk acht dat KPN nog een prikkel heeft om marge-uitholling door middel van lage retailtarieven toe te passen. Op dit moment worden alleen de diensten ISDN1 en 2 nog

gereguleerd. Deze diensten worden binnenkort echter uit gefaseerd.¹⁶⁶ KPN is voornemens om per 1 maart 2020 zijn aanbod voor ISDN1 en 2 in te trekken en niet meer te leveren. Hierdoor ziet de ACM geen risico op marge-uitholling in de markt voor vaste telefonie.

165

Op dit moment is ruim 40 procent gebaseerd op FttO, en dit aandeel stijgt steeds verder. (Bron: ACM Telecommonitor, Q2 2017).

166

338. Ten slotte bestaat er naar het oordeel van de ACM geen risico op marge-uitholling doordat KPN zijn WLR-tarieven zou verlagen.¹⁶⁷ In het recente verleden is gebleken dat KPN vooral de prikkel heeft om de WLR-tarieven te verhogen tot de betreffende tariefplafonds. Bovendien zijn er geen externe afnemers van ontbundelde toegang die een concurrerend WLR-aanbod hebben ontwikkeld of daartoe het voornemen hebben.

339. De ACM concludeert dat KPN en VodafoneZiggo weliswaar de mogelijkheid hebben tot marge-uitholling door middel van lage retailprijzen, maar dat zij hier gegeven hun positie van gezamenlijke AMM geen prikkel toe hebben.

5.5 Conclusie

340. De ACM concludeert dat KPN en VodafoneZiggo op de markt voor WFA de mogelijkheid en de prikkel hebben om een aantal mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen. Deze hebben een (potentieel) negatief effect op het realiseren van de doelstellingen genoemd in artikel 1.3 van de Tw. Het gaat om de volgende potentiële mededingingsproblemen:

- toegangsweigering;

- discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie; - oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten; - vertragingstactieken; - onbillijke voorwaarden; - kwaliteitsdiscriminatie; - strategisch productontwerp; - koppelverkoop; - prijsdiscriminatie;

- buitensporig hoge prijzen; en

- marge-uitholling door middel van hoge wholesaletarieven.

167

6 Verplichtingen

6.1 Inleiding

341. In dit hoofdstuk bepaalt de ACM welke verplichtingen passend zijn om de in het vorige hoofdstuk geïdentificeerde potentiële mededingingsproblemen te voorkomen of op te lossen in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw.

342. In paragraaf 6.2 beschrijft de ACM allereerst hoe wordt beoordeeld of sprake is van passende verplichtingen. In paragraaf 6.3 beoordeelt de ACM vervolgens het opleggen van een toegangsverplichting voor zowel KPN als VodafoneZiggo. In paragraaf 6.4 beoordeelt de ACM of wederzijdse toegang van KPN en VodafoneZiggo tot elkaars netwerk mogelijk moet zijn. In de paragrafen 6.5 tot en met 6.8 en 6.9 tot en met 6.12 beoordeelt de ACM vervolgens de mogelijke verplichtingen en bepaalt zij welke verplichtingen aan KPN respectievelijk VodafoneZiggo worden opgelegd.